AWB 99/416 22 september 2004

7200 Restitutie

Hop Trading Ermelo B.V., te Ermelo, appellante,

gemachtigde: mr. E.J. Rotshuizen, advocaat te Leeuwarden,

tegen

het Productschap voor Pluimvee en Eieren, verweerder,

gemachtigde: mr. M.R. Bierling, werkzaam bij het gemeenschappelijk secretariaat van de Productschappen Vee, Vlees en Eieren.

1. De procedure

Op 28 april 1999 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 17 maart 1999.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen de afwijzing van haar verzoek om vergoeding van bepaalde bedragen terzake van haar inziens ten onrechte teruggevorderde restituties.

Verweerder heeft op 21 juli 1999 een verweerschrift ingediend

Op 21 en 22 mei 2001 heeft appellante nadere stukken overgelegd.

Op 23 mei 2001 heeft een eerste onderzoek ter zitting plaats gevonden, waar partijen hun standpunten hebben toegelicht.

Bij beschikking van 26 september 2001 heeft het College het onderzoek heropend.

Bij brieven van 8 april 2002 hebben partijen desgevraagd nadere opmerkingen gemaakt.

Bij brief van 8 april 2004 heeft appellante een schriftelijke reactie gegeven op het arrest van het Hof van Justitie van 13 januari 2004, C-453/00, Kühne & Heitz .

Bij brief van 14 april 2004 heeft verweerder gereageerd op genoemd arrest.

Naar aanleiding hiervan heeft appellante bij brief van 24 mei 2004 nadere opmerkingen gemaakt.

Op 8 september 2004 is het onderzoek ter zitting voortgezet. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Het geschil vindt zijn grondslag in de volgende feiten en omstandigheden die op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting voor het College zijn komen vast te staan, alsmede in de vermelde rechtspraak.

- In 1987 heeft appellante meermalen aangifte ten uitvoer gedaan van, en daarbij uitvoerrestituties verzocht voor, partijen pluimveedelen, met bestemming derde-landen. De goederen zijn aangegeven onder tariefpost 02.02 B II e)3 van het Gemeenschappelijk Douane Tarief (nadien GN-code 02.07 41 51 000), en daarbij omschreven als "poten van soepkippen" en in een enkel geval "kuikenpoten bevroren", met veelal als extra aanduiding : "cuisses de poules".

- In 1988 heeft appellante aangiften ten uitvoer gedaan van, en uitvoerrestituties verzocht voor, gelijksoortige pluimveedelen onder genoemde GN-code 0207 41 51 en onder overeenkomstige omschrijvingen. Naar aanleiding van deze aangiften heeft verweerder bij brief van 18 april 1989 appellante medegedeeld dat producten die zeer sterke gelijkenis hebben met helften en kwarten dienen te worden gerangschikt onder GN-code 0207 41 71 (voorheen tariefpost 0202 B II g).

- Met betrekking tot de aangiften in 1988 heeft verweerder bij brief van 8 maart 1990, onder verwijzing naar vermelde brief van 18 april 1989, appellante onder meer medegedeeld

- De over 1987 verleende restituties bij uitvoer heeft verweerder bij besluit van 5 juli 1991 teruggevorderd, omdat hem uit onderzoek van de Algemene Inspectiedienst van het Ministerie van LNV was gebleken dat appellante geen "anatomische poot" heeft geëxporteerd maar soepkippen met rug, vallend onder tariefpost 02.02 BII g).

- Tegen vermeld besluit van 5 juli 1991 heeft appellante op 2 augustus 1991 beroep ingesteld, dat zij bij aanvullend beroepschrift van 5 september 1991 als volgt heeft gedefinieerd:

- Verweerder heeft dit beroepschrift als bezwaarschrift aangemerkt en hierop bij besluit van 27 november 1991 in afwijzende zin beslist.

- Op 24 december 1991 heeft appellante tegen het besluit van 27 november 1991 bij het College beroep ingesteld, dat zij in identieke bewoordingen als hiervoor aangehaald, heeft gedefinieerd .

- Het College heeft de behandeling van dit beroep aangehouden in afwachting van de beantwoording door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) van prejudiciële vragen die het gerechtshof 's-Gravenhage bij tussenarrest van 5 februari 1993 had gesteld.

- Bij arrest van 5 oktober 1994, C-151/93, Voogd (Jur. I-4932), heeft het Hof van Justitie deze prejudiciële vragen beantwoord en hiertoe onder meer als volgt overwogen:

- Bij brief van 15 november 1994 heeft het College partijen afschrift gezonden van evengenoemd arrest van het Hof van Justitie.

- Bij brief van 2 februari 1995 heeft appellante zich tot verweerder gewend en hem als volgt bericht:

"dat de terugvordering van uitvoerrestituties voor de exporten tussen 1 november en 31 december 1987, voor zover deze restituties hoger waren dan de vanaf 1 november 1987 geldende restituties voor kwarten zonder staart, geen voorwerp meer vormden van het geschil waarover bij het bestreden besluit werd beslist, zodat deze terugvordering ook in de onderhavige beroepsprocedure geen deel meer kan uitmaken van het geschil.

Reeds op deze grond moet worden geoordeeld dat de vordering van verzoekster (…) tot terugbetaling van het aan verweerder betaalde bedrag van fl. 41.445,13 vermeerderd met wettelijke rente, in het kader van deze procedure niet voor toewijzing in aanmerking komt. "

- Appellante heeft onder verwijzing naar genoemde uitspraak van het College bij brief van 4 juni 1998 verweerder verzocht om vergoeding van onder meer de volgende bedragen:

a. ƒ 41.445,13 terzake van haars inziens ten onrechte teruggevorderde restituties die zijn verleend voor exporten in november en december 1987, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag te berekenen vanaf 19 februari 1992;

b. ƒ 74.371,70, terzake van haars inziens ten onrechte teruggevorderde restituties die zijn verleend voor exporten in 1988, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag te berekenen vanaf 18 april 1989, omdat de door haar geëxporteerde kippenpoten hadden moeten worden ingedeeld onder tariefpost GDT 02.02 B II e) 3 (GN 02.07 41 51 000) (dijen en delen daarvan, van ander pluimvee) .

- Bij besluit van 8 juli 1998 heeft verweerder deze verzoeken afgewezen.

- Tegen dit besluit heeft appellante op 21 juli 1998 bezwaar gemaakt en hiertoe onder meer het volgende aangevoerd:

- Op 5 november 1998 heeft naar aanleiding van dit bezwaar een hoorzitting plaatsgevonden.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

Het Hof van Justitie heeft bij zijn arrest van 13 januari 2004, C-453/00, Kühne & Heitz, onder meer het volgende overwogen en voor recht verklaard:

"20. Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, dienen alle autoriteiten van de lidstaten in de uitoefening van hun bevoegdheden de eerbiediging van de regels van gemeenschapsrecht te verzekeren (…).

21. De uitlegging die het Hof krachtens de hem bij artikel 234 EG verleende bevoegdheid geeft aan een regel van gemeenschapsrecht, verklaart en preciseert, voorzover dat nodig is, de betekenis en strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van zijn inwerkingtreding moet of had moeten worden verstaan en toegepast (…).

22. Hieruit volgt dat een aldus uitgelegde regel van gemeenschapsrecht door een bestuursorgaan in de uitoefening van zijn bevoegdheden ook moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan vóór het arrest van het Hof waarin uitspraak wordt gedaan over het verzoek om uitlegging.

23. Het hoofdgeding werpt de vraag op, of deze verplichting in acht moet worden genomen ondanks een besluit van een bestuursorgaan dat definitief is geworden voordat wordt verzocht om herziening van dat besluit teneinde rekening te houden met een arrest van het Hof waarin uitspraak wordt gedaan op een verzoek om een prejudiciële beslissing.

24. Er zij aan herinnerd, dat de rechtszekerheid tot de in het gemeenschapsrecht erkende algemene beginselen behoort. Dat een besluit van een bestuursorgaan definitief wordt na het verstrijken van redelijke beroepstermijnen of na uitputting van alle rechtsmiddelen, draagt bij tot die zekerheid. Bijgevolg vereist het gemeenschapsrecht niet dat een bestuursorgaan in beginsel moet terugkomen op een besluit dat aldus definitief is geworden.

(…)

HET HOF VAN JUSTITIE,

Ingevolge het in artikel 10 EG vervatte samenwerkingsbeginsel moet een bestuursorgaan een definitief geworden besluit desgevraagd opnieuw onderzoeken teneinde rekening te houden met de uitlegging die het Hof inmiddels aan de relevante bepaling van gemeenschapsrecht heeft gegeven, wanneer:

- hij naar nationaal recht bevoegd is om op dat besluit terug te komen;

- het in geding zijnde besluit definitief is geworden ten gevolge van een uitspraak van een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep;

- voormelde uitspraak, gelet op latere rechtspraak van het Hof, berust op een onjuiste uitlegging van het gemeenschapsrecht, gegeven zonder dat het Hof overeenkomstig artikel 234, lid 3, EG is verzocht om een prejudiciële beslissing, en

- de betrokkene zich tot het bestuursorgaan heeft gewend onmiddellijk na van die rechtspraak kennis te hebben genomen. "

3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard, die appellante heeft gemaakt tegen zijn afwijzing van het verzoek om door verweerder teruggevorderde, onderscheidenlijk niet uitgekeerde restitutiebedragen aan appellante te betalen. Verweerder heeft hierbij het volgende overwogen:

"Ad. 4 Terugbetaling van teruggevorderde restitutiebedragen (nota 5 februari 1992)

U stelt dat (…)

Ad 5 Betaling van ten onrechte niet uitgekeerde bedragen terzake van uitvoeren in 1988

De bezwaren als aangevoerd ad. 4 zouden hier mutatis mutandis ook gelden.

De desbetreffende nota van 5 februari 1992 (…) was de gedeeltelijke effectuering van een besluit van 5 juli 1991 van het productschap tot terugvordering van voor bepaalde exporten verleende restitutie. Tegen dat besluit was door uw cliënt bezwaar gemaakt, waarbij van dat bezwaar door uw cliënt uitdrukkelijk werd uitgesloten de terugvordering over de periode van na 1 november 1987 waar deze nota betrekking op had. Tegen de terugvordering van het betrokken bedrag is dan ook geen bezwaar en/of beroep ingesteld. Dat was de grond voor het CBB om het buiten de behandeling van het beroep tegen het bestreden deel van dat besluit te houden.

Tegen de beslissing tot terugvordering van 5 februari 1992 is destijds door uw cliënt geen bezwaar en/of beroep ingesteld. Daarmee is deze naar het oordeel van het productschap in rechte vast komen te staan.

Voorts wijs ik u erop dat de beslissing tot niet terugbetaling van het hier door u genoemde bedrag reeds vervat was in de, hernieuwde, beslissing op bezwaar zoals deze ter uitvoering van de uitspraak van het CBB van 17 april 1997 op

22 januari 1998 (bbtz/wd/mr, nr. 001428) is genomen.

In reactie op het arrest Metallgesellschaft heeft verweerder onder meer het volgende opgemerkt:

"De omstandigheden zoals vermeld in het arrest Metallgesellschaft doen zich - naar het oordeel van het productschap - in de onderhavige zaak niet voor. Het gaat hier immers niet om een nationale bepaling welke geen mogelijkheid biedt om daartegen een rechtsmiddel aan te wenden maar het betreft de uitleg van communautaire regelgeving die - zoals achteraf is gebleken - door de nationale autoriteit en de nationale rechter niet geheel in overeenstemming is met de uitleg die het Hof van Justitie daaraan blijkt te geven.

Bij brief van 14 april 2004 leidt verweerder uit het arrest Kühne & Heitz af dat de onderhavige zaak moet worden getoetst aan de vier voorwaarden die het Hof van Justitie in dat arrest heeft gesteld, en daartoe het volgende aangevoerd:

"Wat betreft de beslissing van het productschap tot terugvordering van de restitutiebetalingen betreffende exporten van pluimveedelen gedurende de periode november en december 1987 is reeds eerder in deze procedure gesteld dat appellante om haar moverende redenen heeft afgezien van haar bezwaren (…).

Ook wat betreft de afwijzing van het productschap van het verzoek van appellante om - gelet op eerder vermelde uitspraak van uw College - alsnog een hoger restitutiebedrag uit te betalen over de exporten van pluimveedelen in het jaar 1988, geldt dat niet is voldaan aan de tweede voorwaarde.

Appellante heeft immers in 1989 zelf aan het productschap meegedeeld dat te hoge restituties waren betaald over exporten van bepaalde pluimveedelen in het jaar 1988. (…)

De betreffende aangiften zijn voorgelegd aan de douane en conform het verzoek van appellante gewijzigd. Het productschap heeft daarop restituties teruggevorderd en appellante heeft daartegen noch bezwaar noch beroep aangetekend.

4. Het standpunt van appellante

Bij beroepschrift heeft appellante haar beroep toegespitst op hetgeen in het bestreden besluit onder 4 en 5 is vermeld, en heeft hiertoe onder meer het volgende aangevoerd:

"Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 10 maart 1998 in de herzieningsaanvrage door Hop Trading (…), blijkt dat ook nieuwe rechtspraak, i.c. de beslissing van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de zaak van M. Voogd Vleesimport en -export B.V. d.d. 5 oktober 1994, als nieuw feit of gewijzigde omstandigheid kan worden aangemerkt. Reeds om deze reden is de uitspraak van het Productschap niet naar behoren gemotiveerd.

Bij haar brief van 8 april 2002 heeft appellante een aantal parallellen getrokken tussen de onderhavige zaak en het arrest Metallgesellschaft, en daarbij op het volgende gewezen:

"In de onderhavige zaak zou een verzoek van Hop Trading tot toepassing van de hoge restitutie (tariefpost (oude nomenclatuur): 02.02 B II e) 3; tariefpost (nieuwe nomenclatuur): 0207 41 51 000) zijn afgewezen. In de casus van Metallgesellschaft e.a. gebeurde dit op basis van de in Groot-Brittannië geldende belastingwetgeving. In de onderhavige zaak zou dit zijn gebeurd op basis van het bestendig gebruikelijk beleid van PPE en de rechtspraak van uw College. (…)

In paragraaf 107 beantwoordt het Hof de vijfde prejudiciële vraag. De Britse rechter mag de vordering tot terugbetaling of vergoeding van financieel nadeel van Metallgesellschaft e.a. niet afwijzen of verminderen op de enkele grond dat er geen keuze voor belastingheffing naar groepsinkomen (group income election) is gemaakt, gevolgd door bezwaar en beroep. In de casus Hop Trading verzet het gemeenschapsrecht zich ertegen dat het PPE en uw College een vordering tot betaling van de schadevergoeding van Hop Trading in de onderhavige herzieningsprocedure afwijst op de enkele grond dat Hop Trading indertijd de hoge restitutie had moeten aanvragen en na de onvermijdelijke afwijzing bezwaar en vervolgens beroep had moeten aantekenen.

(…)

Voor het Hof staat centraal dat als een bepaalde rechtsgang op voorhand uitzichtloos was, men ook naar andere rechtsmiddelen mag grijpen. In de zaak van Metallgesellschaft e.a./Inland Revenue was dat de civiele procedure. In de onderhavige zaak is dat de herzieningsprocedure.

(…)

Voorzover uw College niettemin hecht aan het beginsel van de formele rechtskracht - hoewel het Hof hieraan geen enkel woord besteed heeft -, wijst Hop Trading, wellicht ten overvloede, erop dat in de casus van het Hof sprake was van een formele wet en in de onderhavige zaak van een formeel besluit van een semipubliekrechtelijk orgaan. In beide gevallen, zo leest mijn cliënte de uitspraak van het Hof, wordt de formele kracht van de wet resp. de rechtelijke uitspraak doorbroken, indien deze strijdig is met het gemeenschapsrecht. Er is in ieder geval geen aanleiding om onderscheid tussen deze twee categorieën te maken. "

Bij haar brief van 8 april 2004 heeft appellante gereageerd op het arrest Kühne & Heitz:

"In de zaak van Hop Trading is geen beroep ingesteld bij de rechter tegen de besluiten van het Productschap voor Pluimvee en Eieren ("Productschap"). Dat had ook geen zin, omdat op het moment dat het besluit tot terugbetaling van restituties, verstrekt in 1988, door het Productschap werd gegeven, namelijk op 5 februari 1992, in het licht van de uitspraken van uw College van 28 maart 1991 in de zaak van Sminkfood, van 4 oktober 1991 in de zaak Voogd en van 22 november 1991 in de zaak Kühne & Heitz reeds overduidelijk vaststond dat een dergelijk beroep op de rechter Hop Trading niet zou baten. Mutatis mutandis geldt dit ook voor het besluit van 5 juli 1991 betreffende de restituties verstrekt in 1987, voorzover het ziet op de periode november-december 1987. Om onder die omstandigheden toch een procedure bij een rechterlijke instantie aanhangig te maken, komt in feite neer op onredelijk gebruik van procesrecht, zo niet misbruik van procesrecht. (…)

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd stelt het College ten eerste voor de vraag of verweerder terecht heeft geweigerd de schade te vergoeden die appellante heeft geleden als gevolg van de terugvordering bij haar van restituties over de maanden november en december 1987, onderscheidenlijk over 1988. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.

De oorzaak van de schade is, gezien het in deze zaak verhandelde, gelegen in verweerders besluiten die zijn vervat in zijn brieven van 5 juli 1991 en 8 maart 1990, hiervoor in paragraaf 2 vermeld. Tegen deze besluiten heeft voor appellante beroep bij het College opengestaan.

Het College is derhalve eveneens bevoegd te oordelen op appellantes beroep betreffende verweerders weigering de schade te vergoeden, die appellante als gevolg van die besluiten stelt te lijden.

Vast staat dat bedoelde besluiten niet zijn vernietigd, evenmin als de beslissing van 27 november 1991, waarbij het besluit van 5 juli 1991 is gehandhaafd.

Voor het oordeel dat bedoelde besluiten nietig zijn in het licht van het arrest Voogd, ziet het College geen grondslag. Immers, bij een prejudiciële beslissing als in dat arrest gegeven, doet het Hof van Justitie naar aanleiding van een concreet geval, aanhangig bij de nationale rechter, uitspraak over de uitlegging van het gemeenschapsrecht, met dien verstande dat de toepassing van de aldus geïnterpreteerde norm in het nationale geding aan de nationale rechter blijft voorbehouden (arrest van het Hof van Justitie van 27 maart 1963, 28 tot 30/62, Da Costa en Schaake (Jur. blz. 78).

In zoverre staan bedoelde besluiten rechtens vast en kon verweerder, uitgaande van hun formele rechtskracht, zich op het standpunt stellen dat hij niet gehouden is tot vergoeding van schade, geleden als gevolg van deze besluiten. Dit zou slechts anders kunnen zijn, indien moet worden aangenomen, dat verweerder gehouden zou zijn van bedoelde, rechtens onaantastbaar geworden besluiten, terug te komen.

Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder appellantes brief van 4 juni 1998 tevens opgevat als verzoek om zulks te doen. In wezen houdt partijen dan ook verdeeld de vraag of verweerder heeft mogen weigeren laatstbedoeld verzoek in te willigen. Hieromtrent overweegt het College als volgt.

5.2. Appellante heeft ten eerste betoogd dat nieuwe rechtspraak, zoals in dit geval het arrest Voogd, kan worden aangemerkt als nieuw feit of nieuwe omstandigheid die een bestuursorgaan zou verplichten terug te komen van een besluit dat formele rechtskracht heeft verkregen.

Het College volgt appellante niet in dat betoog en overweegt hiertoe als volgt.

Aan de mogelijkheid om een besluit in rechte aan te tasten, heeft de wetgever beperkingen en voorwaarden gesteld. De belanghebbende die meent dat een bestuursorgaan ten onrechte een bepaald besluit heeft genomen, is voor het in rechte opkomen tegen dat besluit aangewezen op het aanwenden van een rechtsmiddel binnen de daarvoor door de wet gestelde termijn en met inachtneming van de overige processuele vereisten. Voor het bestaan van een recht om daarbuiten herziening te verlangen van een onrechtmatig geacht besluit, zonder daarbij gebonden te zijn aan evenbedoelde beperkingen, valt geen grondslag aan te wijzen.

Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de weigering om terug te komen van in rechte onaantastbaar geworden beslissingen, kan derhalve niet beslissend zijn of die beslissingen al dan niet terecht zijn genomen. De enkele omstandigheid dat uit een uitspraak op een beroep tegen een ander besluit en na prejudiciële vragen blijkt dat destijds beroepen tegen vergelijkbare, maar wel definitief geworden beslissingen succesvol zouden hebben kunnen zijn omdat daarbij eveneens is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, vormt op zichzelf geen grondslag voor het bestaan van een aanspraak rechtens op herziening van die beslissingen. Het College neemt hierbij mede 's Hofs overweging in het arrest Kühne & Heitz in aanmerking, dat het gemeenschapsrecht niet vereist dat een bestuursorgaan in beginsel moet terugkomen op een besluit dat definitief is geworden na het verstrijken van redelijke beroepstermijnen of na uitputting van alle rechtsmiddelen.

5.3 Hetgeen appellante aangaande de terugvordering van voorschotten op restituties over 1988 heeft aangevoerd, strekt ten betoge dat ten tijde van die terugvordering blijkens rechtspraak van het College vaststond dat een beroep tegen die terugvordering kansloos zou zijn, en dat haar aldus niet kan worden tegengeworpen niet te voldoen aan de tweede in het arrest Kühne & Heitz gestelde voorwaarde, dat het in geding zijnde besluit definitief is geworden ten gevolge van een uitspraak van een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep.

Dat betoog ontbeert feitelijke grondslag nu terugvordering van voorschotten op restituties over 1988 is gebeurd bij besluit van 8 maart 1990 en derhalve ruim een jaar voorafgaand aan de door appellante genoemde rechtspraak van het College. De door appellante in dit verband genoemde brief van 5 februari 1992 betreft niet een terugvordering over 1988, maar de toezending van een debetnota betreffende terugvordering over 1987.

Gezien de omstandigheid dat appellante geen beroep heeft ingesteld tegen het besluit van 8 maart 1990 en dat de verklaring hiervan niet gelegen kan zijn in latere rechtspraak, komt het College niet toe aan de vraag of de tweede, in het arrest Kühne & Heitz gestelde voorwaarde ook geldt indien beroep op de laatste rechterlijke instantie zinloos zou zijn blijkens vaste rechtspraak van die rechterlijke instantie en daarom achterwege is gebleven.

Voorgaande overweging staat evenzeer in de weg aan appellantes aan het arrest Metallgesellschaft ontleende redenering, omdat - anders dan appellante heeft gesteld - ten tijde van het primaire besluit van 8 maart 1990 niet vaststond dat beroep daartegen op voorhand uitzichtloos was.

5.4 Aangaande de terugvordering van restituties over de maanden november en december 1987 overweegt het College dat appellante, naar zij ter zitting desgevraagd heeft bevestigd, het beroep dat zij op 2 augustus 1991 heeft ingesteld, bij haar aanvullend beroepschrift uitdrukkelijk heeft beperkt tot de periode tot 1 november 1987, en nadat verweerder dit beroep als bezwaar had behandeld en hierop had beslist, appellante hiertegen onder dezelfde, hiervoor in paragraaf 2.1 aangehaalde beperking, beroep heeft ingesteld.

Ook overigens heeft appellante binnen de geldende beroepstermijn geen rechtsmiddelen aangewend ter zake van de terugvordering over de maanden november en december 1987. Aan deze vaststelling doet niet af dat, naar appellante heeft aangevoerd, verweerder ten onrechte heeft geconcludeerd dat zij afstand van recht zou hebben gedaan.

De conclusie moet zijn dat de voorliggende zaak ook in zoverre niet voldoet aan de tweede in het arrest Kühne & Heitz gestelde voorwaarde, dat het in geding zijnde besluit definitief is geworden ten gevolge van een uitspraak van een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep.

Nu appellante wel rechtsmiddelen heeft aangewend tegen de terugvordering over de eerste tien maanden van 1987, valt niet in te zien - hetgeen appellante ook niet gesteld heeft - dat zij voor de laatste twee maanden van beroep heeft afgezien als gevolg van de inmiddels bekende en nadien onjuist gebleken rechtspraak van het College.

Daarom komt het College ook ten aanzien van de terugvordering over de maanden november en december 1987 niet toe aan de vraag of de tweede, in het arrest Kühne & Heitz gestelde voorwaarde ook geldt indien beroep op de laatste rechterlijke instantie zinloos zou zijn blijkens vaste rechtspraak van die rechterlijke instantie en daarom achterwege is gebleven.

5.5 De conclusie is dat op verweerder geen verplichting rustte terug te komen van zijn besluiten van 5 juli 1991 en 8 maart 1990.

5.6 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de slotsom dat het beroep ongegrond verklaard behoort te worden.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.