AWB 03/1421 29 december 2004

7600 Verbeurdverklaring

A B.V., gevestigd te X, appellante,

tegen

Productschap Pluimvee en Eieren, te Zoetermeer, verweerder,

gemachtigden: mr. B.M.J. Kloppenburg en J.L.M. van Schendel, beiden werkzaam bij het secretariaat van de productschappen Vee, Vlees en Eieren.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 28 november 2003, bij het College binnengekomen op 1 december 2003, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 13 november 2003.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen verweerders besluit van 27 augustus 2003, waarbij een gedeelte van de door appellante gestelde zekerheid bij de afgifte van een certificaat ten behoeve van de uitvoer buiten het douanegebied van de Europese Unie van 260.000 kilogram vogeleieren, verbeurd is verklaard.

Bij brief van 27 januari 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 november 2004, waarbij namens appellante B, directeur van A Beheer B.V., bestuurster van appellante, het woord heeft gevoerd, ondersteund door C, werkzaam bij appellante. Verweerder was ter zitting vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Bij Verordening (EG) nr. 1291/2000 van de Commissie van 9 juni 2000 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen inzake het stelsel van invoer-, uitvoer- en voorfixatiecertificaten voor landbouwproducten is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 8

1. Het (…) uitvoercertificaat, brengt het recht en de verplichting mede om op grond van het certificaat de daarin vermelde hoeveelheid van het betrokken product en/of goed (…) uit te voeren, zulks - behoudens overmacht - tijdens de geldigheidsduur van het certificaat.

De in dit lid bedoelde verplichtingen zijn primaire eisen in de zin van artikel 20 van Verordening (EEG) nr. 2220/85 van de Commissie.

2. Het uitvoercertificaat met vaststelling vooraf van de restitutie verplicht ertoe om op grond van het certificaat de daarin vermelde hoeveelheid van de betrokken producten uit te voeren, zulks - behoudens overmacht - tijdens de

geldigheidsduur van het certificaat.

Indien voor de uitvoer van de producten een uitvoercertificaat moet worden overgelegd, bepaalt het uitvoercertificaat met vaststelling vooraf van restitutie het recht uit te voeren en het recht op de restitutie.

Indien voor de uitvoer van de producten geen uitvoercertificaat hoeft te worden overgelegd, bepaalt het uitvoercertificaat met vaststelling vooraf van de restitutie alleen het recht op de restitutie.

De in dit lid bedoelde verplichtingen zijn primaire eisen in de zin van artikel 20 van Verordening (EEG) nr. 2220/85.

(…)

Artikel 35

(…)

2. Onverminderd de artikelen 40, 41 en 49 wordt, wanneer de verplichting tot (…) uitvoer, niet is nagekomen, de zekerheid verbeurd voor een hoeveelheid die gelijk is aan het verschil tussen:

a) 95 % van de in het certificaat vermelde hoeveelheid, en

b) de daadwerkelijk (…) uitgevoerde, hoeveelheid.

(…)

Artikel 40

1. Indien de (…) uitvoer niet tijdens de geldigheidsduur van het certificaat kan plaatsvinden ten gevolge van een voorval waarvan de handelaar meent dat het een geval van overmacht is, verzoekt de titularis van het certificaat de

bevoegde instantie van de lidstaat van afgifte van het certificaat om hetzij de geldigheidsduur van het certificaat te verlengen, hetzij het certificaat te annuleren. Hij levert het bewijs van de door hem als overmacht beschouwde omstandigheden binnen zes maanden na afloop van de geldigheidsduur van het

certificaat.

(…)

4. De in lid 1 bedoelde bevoegde instantie beslist of de aangevoerde omstandigheid een geval van overmacht is.

Artikel 41

1. Indien de aangevoerde omstandigheid een geval van overmacht is, besluit de bevoegde instantie van de lidstaat van afgifte van het certificaat hetzij dat de verplichting tot (…) uitvoer wordt geannuleerd, waarbij dan de zekerheid wordt vrijgegeven, hetzij dat de geldigheidsduur van het certificaat wordt verlengd met [d]e termijn die op grond van alle terzake dienende omstandigheden nodig wordt geacht, zonder dat hierbij een termijn van zes maanden na afloop van de oorspronkelijke geldigheidsduur van het certificaat mag worden overschreden. De verlenging kan na afloop van de geldigheidsduur van het certificaat geschieden.

(…)

3. Het besluit tot annulering of tot verlenging geldt slechts voor de hoeveelheid product die als gevolg van het geval van overmacht niet kon worden (…) uitgevoerd.

(…)"

"Artikel 1

(…)

2. Deze verordening is alleen van toepassing wanneer de betrokken exporteur ten genoegen van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten aantoont dat hij de uitvoertransacties niet heeft kunnen verrichten als gevolg van de gezondheidsmaatregelen die, in verband met de ontdekking van gevallen van aviaire influenza in de Gemeenschap, zijn vastgesteld overeenkomstig de regelgeving van de Gemeenschap of door de autoriteiten van de derde landen van bestemming.

(…)

Artikel 2

1. Op grond van Verordening (EG) nr. 1372/95 afgegeven uitvoercertificaten die uiterlijk op 28 februari 2003 zijn aangevraagd, met uitzondering van de certificaten waarvan de geldigheidsduur vóór 28 februari 2003 is verstreken, worden op verzoek van de titularis geannuleerd, waarbij de zekerheden worden vrijgegeven.

2. Van op grond van Verordeling (EG) nr. 1371/95 afgegeven uitvoercertificaten die uiterlijk op 28 februari 2003 zijn aangevraagd, wordt op verzoek van de titularis de geldigheidsduur verlengd, namelijk met:

- vier maanden voor certificaten waarvan de geldigheidsduur in maart 2003 verstrijkt;

(…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 11 december 2002 heeft verweerder appellante op haar verzoek een uitvoercertificaat met nummer * verstrekt. Met de afgifte van dit certificaat heeft verweerder appellante het recht verleend en de verplichting opgelegd om binnen de geldigheidsduur daarvan - te weten van 11 december 2002 tot en met 10 maart 2003 - 260.000 kilogram vogeleieren uit het douanegebied van de Europese Unie uit te voeren met als land van bestemming Sierra Leone.

- Begin maart 2003 is in Nederland bij pluimvee de besmettelijke dierziekte aviaire influenza (klassieke vogelpest) uitgebroken.

- Bij brief van 7 maart 2003 heeft appellante verweerder het afgegeven uitvoercertificaat geretourneerd met de mededeling dat zij dit certificaat slechts voor 208.143 kilogram heeft kunnen benutten. Appellante heeft verweerder verzocht de geldigheidsduur van het certificaat te verlengen dan wel het certificaat - voor zover het niet is benut - boetevrij af te doen.

- Bij brief van 25 april 2003 heeft appellante verweerder nogmaals verzocht het niet door haar benutte deel van certificaat nr. * boetevrij af te doen.

- Bij faxbericht van 11 juni 2003 heeft verweerder appellante medegedeeld het verzoek om verlenging van de geldigheidsduur van uitvoercertificaat nr. * niet in behandeling te kunnen nemen, omdat appellante nog niet heeft aangetoond dat de export van de eieren vanwege de instelling van gezondheidsmaatregelen in het land van bestemming niet mogelijk was.

- Bij faxbericht van 27 juni 2003 heeft appellante verweerder een afschrift toegezonden van een faxbericht van een klant uit Sierra Leone, waarin deze verklaart vanwege de uitbraak van aviaire influenza in Nederland geen Nederlandse eieren te willen importeren.

- Bij brief van 7 juli 2003 heeft verweerder appellante medegedeeld dat de geldigheidsduur van uitvoercertificaat nr. * met vier maanden is verlengd tot en met 10 juli 2003.

- Bij brief van 8 juli 2003 heeft appellante verweerder nogmaals verzocht uitvoercertificaat nr. * boetevrij af te doen.

- Bij besluit van 27 augustus 2003 heeft verweerder met toepassing van artikel 8, eerste lid, juncto artikel 35, tweede lid, van Verordening (EG) nr. 1291/2000 een gedeelte van de door appellante bij afgifte van uitvoercertificaat nr. * gestelde zekerheid verbeurd verklaard. Het verbeurd verklaarde bedrag heeft betrekking op een niet-uitgevoerde hoeveelheid van 38.857 kilogram eieren en bedraagt € 777,14.

- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 29 augustus 2003 bezwaar gemaakt.

- Vervolgens heeft verweerder heeft bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Hiertoe heeft verweerder

- samengevat weergegeven - het volgende overwogen:

Verordening (EG) nr. 872/2003 is limitatief van aard en voorziet niet in de mogelijkheid voor verweerder uitvoercertificaten die op grond van Verordening (EG) nr. 1371/95 zijn afgegeven, zoals het aan appellante afgegeven certificaat nr. 77642, te annuleren en boetevrij af te doen. Artikel 2, tweede lid, eerste gedachtestreepje, van Verordening (EG) nr. 872/2003 biedt de titularis van een uitvoercertificaat als hier aan de orde, enkel de mogelijkheid de geldigheidsduur ervan met een termijn van vier maanden te verlengen. Op verzoek van appellante heeft verweerder, zo spoedig mogelijk na ontvangst van een schriftelijke verklaring van haar afnemer uit Sierra Leone, op 7 juli 2003 aan deze bepaling toepassing gegeven en de geldigheidsduur van het uitvoercertificaat verlengd tot en met 10 juli 2003.

Dat appellante na de bekendmaking van de verlenging van de geldigheidsduur van het uitvoercertificaat slechts enkele dagen resteerden om tijdig te kunnen exporteren, komt voor haar rekening en risico. Het lag op de weg van appellante aan verweerder het bewijs voor de onmogelijkheid van export te leveren. Dat zij daarin pas eind juni 2003 is geslaagd, doet niet af aan de rechtstreekse en dwingende toepasselijkheid van de artikelen 1, tweede lid, en 2, tweede lid, van Verordening (EG) nr. 872/2003.

Artikel 35, tweede lid, van Verordening (EG) nr. 1291/2000 schrijft dwingend voor dat de door appellante bij afgifte van het uitvoercertificaat gestelde zekerheid gedeeltelijk verbeurd moet worden verklaard, indien dit certificaat niet volledig binnen de geldende geldigheidsduur is benut. Nu appellante uitvoercertificaat nr. * voor een hoeveelheid van 38.857 kilogram niet binnen de geldigheidsduur heeft benut, heeft verweerder de vooraf gestelde zekerheid ten aanzien van die hoeveelheid verbeurd verklaard. De door appellante aangevoerde omstandigheden dat het voor haar de eerste keer was dat een uitvoercertificaat niet volledig is benut, dat het niet benutte gedeelte slechts 20% van de totale hoeveelheid bedraagt en dat appellante vanwege de klassieke vogelpest omzetverlies heeft geleden, vormen geen aanleiding een uitzondering te maken op de toepassing van de bepalingen van Verordening (EG) nr. 1291/2000.

Het onderhavige geval vormt geen situatie van overmacht als bedoeld in artikel 40 van Verordening (EG) nr. 1291/2000. In het kader van de toepassing van communautaire landbouwverordeningen kan een geval als een overmachtsituatie worden aangemerkt, indien zich abnormale en onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, die vreemd zijn aan degene die zich erop beroept, en waarvan de gevolgen in weerwil van alle mogelijke voorzorgen niet hadden kunnen worden vermeden. Een abnormale omstandigheid is een omstandigheid die onvoorzienbaar, of dermate onwaarschijnlijk is, dat een zorgvuldig handelaar het risico als verwaarloosbaar kan beschouwen.

Het weigeren door derde landen van Nederlandse eieren als gevolg van de aanwezigheid van aviaire influenza in Nederland kan niet als een overmachtsituatie worden aangemerkt. Het gaat hier om een omstandigheid die voor een exporteur als appellante als voorzienbaar en behorende tot het normale bedrijfsrisico heeft te gelden. Het ontstaan van besmettelijke dierziekten in een land heeft consequenties voor handelsbetrekkingen met derde landen.

Ter zitting heeft verweerder hieraan toegevoegd dat het vereiste van een uitvoercertificaat regulering van de uitvoer uit de Europese Unie en daarmee regulering van de interne markt tot doel heeft.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van haar beroep onder meer het volgende aangevoerd:

Uitvoercertificaat nr. * kon vanwege de uitbraak van aviaire influenza in Nederland niet binnen de geldigheidsduur volledig worden benut. De autoriteiten in Sierra Leone hebben na deze uitbraak weliswaar niet de grenzen voor de import van eieren uit Nederland gesloten, maar appellante heeft geen orders voor de export van eieren meer ontvangen, ook niet gedurende de verlengde geldigheidsduur van het certificaat. Verlenging van de geldigheidsduur was derhalve zinloos, omdat duidelijk was dat klanten tot geruime tijd na de ontdekking van aviaire influenza geen eieren in Nederland zouden bestellen. Appellante heeft daarom om boetevrije afdoening van het certificaat verzocht.

Het als gevolg van de uitbraak van aviaire influenza wegvallen van de vraag kon appellante op het moment van de aanvraag van het certificaat niet voorzien en vormt dus een overmachtsituatie. Het uitbreken van deze dierziekte behoort niet tot het normale bedrijfsrisico. De verbeurdverklaring van een gedeelte van de gestelde zekerheid is in dit licht bezien onredelijk en onrechtmatig. Voorts is deze verbeurdverklaring onevenredig, omdat het de eerste keer is dat appellante een uitvoercertificaat niet volledig heeft benut.

Het door verweerder gemaakte onderscheid bij de afhandeling van niet volledig benutte uitvoercertificaten voor producten van de sector slachtpluimvee, waarbij de certificaten wél konden worden geannuleerd, en producten van de sector eieren, waarbij enkel de geldigheidsduur van de certificaten kon worden verlengd, acht appellante niet terecht.

Appellante heeft desgevraagd verklaard niet te hebben overwogen een verzekering af te sluiten tegen het risico van het wegvallen van de vraag naar eieren. Appellante beperkt haar risico door het uitvoercertificaat niet voor de volledige exporthoeveelheid aan te vragen.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Tussen partijen is niet in geschil dat appellante de in artikel 8, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 1291/2000 neergelegde verplichting tot het binnen de geldigheidsduur van certificaat nr. * exporteren van een hoeveelheid van 260.000 kilogram eieren buiten het douanegebied van de Europese Unie niet - geheel - is nagekomen. Voorts is evenmin de hoogte van het door verweerder verbeurd verklaarde gedeelte van de door appellante bij afgifte van het uitvoercertificaat gestelde zekerheid in geschil.

Partijen zijn evenwel verdeeld over de vraag of de uitbraak van aviaire influenza in Nederland voor appellante, in haar hoedanigheid van exporteur van eieren, als een overmachtsituatie in de zin van de communautaire landbouwverordeningen kan worden aangemerkt en of verweerder niet tot annulering van het uitvoercertificaat nr. * had moeten besluiten toen bleek dat appellante niet meer aan haar uitvoerverplichting kon voldoen.

Het College overweegt ter zake het volgende.

5.2 Blijkens de preambule heeft de Commissie Verordening (EG) nr. 872/2003 opgesteld met het doel de nadelige gevolgen van de uitbraak van aviaire influenza in Nederland voor exporteurs in de sectoren eieren en slachtpluimvee zo veel mogelijk te beperken. Deze verordening biedt in artikel 2, tweede lid, eerste gedachtestreepje, verweerder in een geval als hier aan de orde enkel de mogelijkheid de geldigheidsduur van een reeds afgegeven uitvoercertificaat voor de duur van vier maanden te verlengen en voorziet niet in de mogelijkheid het uitvoercertificaat - gedeeltelijk - te annuleren. Door de geldigheidsduur van het aan appellante afgegeven uitvoercertificaat nr. * tot en met 10 juli 2003 te verlengen, heeft verweerder gebruik gemaakt van de enige hem op grond van deze verordening ter beschikking staande mogelijkheid om de nadelige gevolgen van de uitbraak van aviaire influenza voor appellante te beperken. Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat annulering en boetevrije afdoening van uitvoercertificaat nr. * op basis van het bepaalde in deze verordening niet mogelijk is.

Dat artikel 2, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 872/2003 voor ondernemers in de sector slachtpluimvee wel de mogelijkheid tot annulering van afgegeven uitvoercertificaten biedt, kan appellante niet baten. Het in artikel 2 neergelegde verschil in behandeling tussen uitvoercertificaten voor slachtpluimvee enerzijds en uitvoercertificaten voor eieren anderzijds is een uitdrukkelijke en rechtens te respecteren keuze van de communautaire wetgever.

5.3 Voorts heeft verweerder naar het oordeel van het College eveneens terecht geoordeeld dat artikel 40, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 1291/2000 geen grond biedt voor, gedeeltelijke, annulering van het in geding zijnde uitvoercertificaat, omdat niet met vrucht kan worden gesproken van een situatie van overmacht als bedoeld in dat artikel.

Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (zie onder meer het arrest van 11 juli 2002, Käserei Champignon Hofmeister GmbH & Co. KG, C-210/00, jurispr. 2002, blz. I-6453, rechtsoverweging 79) moet het begrip 'overmacht' inzake landbouwverordeningen aldus worden uitgelegd dat het inhoudt dat zich abnormale en onvoorzienbare omstandigheden hebben voorgedaan, die vreemd zijn aan degene die zich erop beroept, en waarvan de gevolgen in weerwil van alle mogelijke voorzorgen niet hadden kunnen worden vermeden.

Het College is van oordeel dat de uitbraak van een besmettelijke dierziekte als aviaire influenza en het als gevolg daarvan wegvallen van een afzetmarkt vanwege het inzakken van de vraag naar eieren, voor een exporterende ondernemer die zich op de markt van dierlijke producten begeeft, niet valt aan te merken als een abnormale en onvoorzienbare omstandigheid. Het uitbreken van een besmettelijke dierziekte en de gevolgen daarvan voor het (inter)nationale handelsverkeer behoren tot de normale bedrijfsrisico's voor een ondernemer als appellante en dienen derhalve voor haar rekening en risico te blijven.

De omstandigheid dat appellante in het verleden nimmer een afgegeven uitvoercertificaat niet ten volle heeft benut, doet hieraan niet af.

5.4 Het beroep dient derhalve ongegrond te worden verklaard.

5.5 Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.