College van Beroep voor het bedrijfsleven

Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken.

AWB 04/1124 24 december 2004

12500 Winkeltijdenwet

A, h.o.d.n. B, te C, verzoeker,

tegen

burgemeester en wethouders van Zwolle, verweerders,

gemachtigde: F.H. de Vries, werkzaam bij de gemeente.

1. De procedure

Bij besluit, uitgereikt op 6 december 2004, hebben verweerders de ontheffing van verzoeker van verboden, neergelegd in artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet, ingetrokken.

Hiertegen heeft verzoeker bij brief van 14 december 2004 een bezwaarschrift ingediend.

Tevens heeft hij zich bij brieven van gelijke datum gewend tot de voorzieningenrechters van het College en van de rechtbank te Zwolle met het verzoek ter zake een voorlopige voorziening te treffen. Het bij de rechtbank Zwolle ingekomen verzoek is op 17 december 2004 doorgezonden naar het College.

Verzoeker heeft bij faxbericht van 22 december 2004 de gronden van het verzoek aangevuld.

Verweerders hebben bij faxbericht van 22 december 2004 een verweerschrift ingediend en een aantal stukken toegezonden

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 december 2004. Bij die gelegenheid is verzoeker in persoon verschenen, vergezeld van een drietal personeelsleden, en hebben verweerders zich doen vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Tevens is aan die zijde verschenen D. Roze, werkzaam bij de gemeente.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Winkeltijdenwet luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

“Artikel 2

1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:

a. op zondag;

b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;

c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.

(…)

Artikel 3

(…)

4.Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. (…)

Artikel 7

(…)

2. De gemeenteraad kan bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om, met inachtneming van de in die verordening te stellen regels, vrijstelling en op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen.

(…)”

“Artikel 3

Het college van burgemeester en wethouders kan een ontheffing intrekken of wijzigen indien:

a. (…)

b. (…)

c. het gebruik van de winkel (…) op basis van de ontheffing gevaar oplevert voor de openbare orde, de veiligheid of het woon- en leefklimaat ter plaatse;

d. de aan de ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen.

(…)

Artikel 7

1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2 van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 0.00 uur en 16.00 uur.

(…)

Artikel 8

1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de verboden, genoemd in artikel 2 van de wet, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.

(…)”

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Verzoeker exploiteert een supermarkt in het pand D te C.

- Verweerders hebben bij besluit van 16 december 2002 ingestemd met overdracht aan verzoeker van de op 16 oktober 2000 aan E verleende ontheffing, bedoeld in de artikelen 7 en 8 van de Winkeltijdenverordening. Ingevolge deze ontheffing was het verzoeker toegestaan zijn winkel op zon- en feestdagen, met uitzondering van 24 december na 19.00 uur, Goede Vrijdag na 19.00 uur en 4 mei na 19.00 uur, geopend te hebben van 16.00 uur tot 24.00 uur, van maandag tot en met vrijdag tot 02.00 uur en op zaterdag tot 24.00 uur.

- Bij brief van 1 april 2004, uitgereikt aan verzoeker op 6 april 2004 hebben verweerders verzoeker het volgende meegedeeld:

- Op 23 april 2004 heeft verzoeker, daartoe in de gelegenheid gesteld, mondeling zijn zienswijze aan verweerders kenbaar gemaakt. Hij heeft bij die gelegenheid verklaard zich in de toekomst strikt aan de voorschriften en beperkingen van de ontheffing te zullen houden.

- Bij ongedateerd besluit, uitgereikt aan verzoeker op 6 december 2004 is de ontheffing ingetrokken. Hiertoe hebben verweerders onder meer het volgende overwogen.

3. Het standpunt van verzoeker

Verzoeker heeft - samengevat weergegeven – betoogd dat hij een spoedeisend belang heeft bij schorsing van het bestreden besluit, omdat hijzelf inkomsten derft en ook zijn personeel, dat op basis van oproepcontracten werkt, geen loon ontvangt. Het is voor hem niet rendabel om op de reguliere tijden open te zijn omdat hij niet kan concurreren met de grote supermarkten. Verzoeker erkent dat hij de voorwaarden van de ontheffing heeft overtreden maar meent dat deze overtredingen niet tot intrekking hadden mogen leiden nu tegen andere avondwinkels bij soortgelijke overtredingen niet wordt opgetreden. Met betrekking tot de waarnemingen van de politie op de in het bestreden besluit genoemde data wordt opgemerkt dat op tweede Paasdag ook andere winkels rechtmatig geopend waren. 4 juli 2004 was een koopzondag. Op 17 oktober 2004 werden overtredingen geconstateerd op momenten waarop de winkel niet geopend was, maar het personeel werkzaamheden ten behoeve van de bedrijfsvoering verrichtte. Van het verkopen van sterke drank is geen sprake.

Verzoeker meent dat ook van een aantasting van het woon- en leefklimaat in de omgeving geen sprake is. Vele omwonenden zijn klanten. De eigenaren van de nabij zijn supermarkt gelegen winkels, die verweerder zouden hebben verzocht handhavend op te treden, wonen merendeels elders.

4. Het standpunt van verweerders

Verweerders erkennen dat voor verzoeker enig spoedeisend belang betrokken is bij het treffen van een voorlopige voorziening. Zij menen echter dat daartegenover aan het belang dat gelegen is in handhaving van de intrekking doorslaggevende betekenis toekomt. Tegen verzoeker is, ondanks de op 6 april 2004 gegeven waarschuwing, meermalen proces-verbaal opgemaakt wegens overtreding van de Winkeltijdenwet. Verweerders wijzen er hierbij op dat, anders dan verzoeker heeft gesteld, 4 juli 2004 geen koopzondag was. Deze en andere overtredingen hebben geleid tot een reeks van klachten van buurtbewoners. Verzoeker heeft, ook door het door hem op 3 november 2004 ingediende verzoek om zijn openingstijden vergaand te mogen uitbreiden, doen blijken dat hij niet van plan is zich aan de voorschriften te houden. Verweerders vrezen voor aantasting van het woon- en leefklimaat ter plaatse en voor precedentwerking. Verweerders hebben gekozen voor intrekking van de ontheffing omdat zij op grond van ervaringen uit het verleden menen dat toepassing van andere handhavingsmaatregelen niet zal leiden tot het gewenste resultaat. Verzoeker, zo blijkt uit de verschillende transacties in het kader van strafrechtelijke procedures die met hem zijn aangegaan nadat proces-verbaal was opgemaakt, is bereid de financiële consequenties van overtreding van de voorschriften voor lief te nemen.

Dat ook de beide andere avondwinkels in C de voorschriften overtreden is verweerders niet gebleken, aangezien daarover geen meldingen van de politie en geen klachten van omwonenden zijn ontvangen.

5. De beoordeling van het geschil

Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.

Met betrekking tot het door verzoeker gestelde spoedeisende belang overweegt de voorzieningenrechter dat dit in de eerste plaats een financieel karakter draagt. Verzoeker vreest schade als gevolg van omzetderving omdat hij zijn winkel niet meer op zondag en in de late avond geopend mag hebben. Indien verzoeker in de hoofdzaak in het gelijk zou worden gesteld kan hij evenwel desgewenst een vordering tot schadevergoeding instellen, zodat de omzetderving op zichzelf geen aanleiding vormt voor het treffen van de gevraagde voorziening. De voorzieningenrechter acht evenwel niet onaannemelijk dat, zoals verzoeker heeft gesteld, de terugloop van klandizie van dien aard is dat verzoeker zich genoodzaakt zal zien zijn vaste personeel niet meer op te roepen, als gevolg waarvan de continuïteit van zijn onderneming in gevaar kan komen. Hierin is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor verzoeker een spoedeisend belang gelegen.

Het spoedeisend belang van verzoeker dient te worden afgewogen tegen het belang dat voor verweerders gelegen is in handhaving van hun beslissing. Verweerders hebben hiertoe gesteld dat opschorting van de intrekking zou leiden tot onbegrip bij de buurtbewoners van wie gedurende een lange periode klachten zijn ontvangen en aldus tot verdere aantasting van het woon- en leefmilieu. Voorts vrezen zij voor precedentwerking.

De voorzieningenrechter overweegt hierover dat op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende vaststaat dat verzoeker de aan de ontheffing verbonden voorwaarden en beperkingen stelselmatig overtreedt. Verweerders hebben verzoeker hier op gewezen en hem ernstig gewaarschuwd voor de gevolgen van herhaling. Onder die omstandigheid moet worden vastgesteld dat verzoeker door voort te gaan met het niet naleven van de sluitingstijden willens en wetens het risico heeft genomen dat van de zijde van verweerders zou worden ingegrepen zoals zij hebben gedaan. Dat andere avondwinkels in C tot dusverre - al dan niet terecht - ongemoeid zijn gelaten maakt dit niet anders.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestond ook overigens voor intrekking van de ontheffing een voldoende grondslag. Weliswaar hebben verweerders, ondanks hun nadrukkelijke verwijzing in het verweerschrift en ter zitting naar de klachten uit de buurt, nagelaten ook het bepaalde in artikel 3 onder c van de Winkeltijdenverordening aan de intrekking ten grondslag te leggen, maar ter zitting hebben zij verklaard dat dit in de beslissing op bezwaar zal worden hersteld. Voorts hebben zij naar voorlopig oordeel hun keuze voor intrekking van de ontheffing in plaats van toepassing van andere handhavingsmaatregelen voldoende overtuigend toegelicht.

Al het vorenstaande in aanmerking nemend acht de voorzieningenrechter het spoedeisend belang van verzoeker tegenover het belang van verweerders bij handhaving van hun beslissing onvoldoende zwaarwegend om een voorlopige voorziening te treffen als gevraagd, zodat het verzoek moet worden afgewezen. Bij de beslissing op het bezwaarschrift van verzoeker zullen alle feiten en omstandigheden opnieuw kunnen worden gewogen. De voorzieningenrechter gaat er van uit dat verweerders de afdoening van dit bezwaarschrift gezien het belang van verzoeker zo veel mogelijk zullen bespoedigen.

De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.