AWB 03/1464 11 februari 2005

4000 Heffing

Schils Food B.V., te Sittard, appellante,

gemachtigde: H.J.P.L. Houbiers, directeur van appellante,

tegen

Hoofdproductschap Akkerbouw, verweerder,

gemachtigde: mr. G.P. Jansen, medewerker van het Hoofdproductschap.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 4 december 2003 en verzonden aan verweerder, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 28 oktober 2003.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaarschrift van appellante tegen een besluit van verweerder, waarbij de door appellante gestelde zekerheden voor de uitvoer van magere melkpoeder verbeurd zijn verklaard.

Verweerder heeft het beroepschrift van appellante bij brief van 8 december 2003 doorgezonden aan het College, waar het is ontvangen op 9 december 2003.

Appellante heeft bij brief van 26 februari 2004 de gronden van haar beroep ingediend.

Verweerder heeft het College bij brief van 17 maart 2004 een afschrift doen toekomen van zijn herziene besluit op bezwaar van 16 maart 2004, waarbij het totale bedrag van de verbeurte van de certificaatzekerheden is verminderd.

Bij brief van 25 maart 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft bij schrijven van 6 april 2004 een nader stuk in geding gebracht.

Op 19 november 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij behalve de voornoemde gemachtigden namens appellante A. Mennen en namens verweerder mr. C.J.A. Groenewoud en mr. F.H. Bouts zijn verschenen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Verordening (EG) 3719/88 van de Commissie van 16 november 1988 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen inzake het stelsel van invoer-, uitvoer- en voorfixatiecertificaten voor landbouwprodukten (hierna: de Verordening) bepaalt het volgende:

" Artikel 33

1. Op verzoek van de titularis kunnen de lidstaten de zekerheid in gedeelten vrijgeven in evenredigheid met de hoeveelheid produkt waarvoor de in artikel 30 bedoelde bewijzen zijn geleverd en voor zover het bewijs is geleverd dat een hoeveelheid die ten minste gelijk is aan 5 % van de in het certificaat vermelde hoeveelheid is in-, onderscheidenlijk uitgevoerd.

2. Onverminderd de artikelen 36, 37 en 44 wordt, wanneer de verplichting tot invoer, onderscheidenlijk tot uitvoer, niet is nagekomen, de zekerheid verbeurd voor een hoeveelheid die gelijk is aan het verschil tussen

a) 95 % van de in het certificaat vermelde hoeveelheid, en

b) de daadwerkelijk ingevoerde, onderscheidenlijk uitgevoerde, hoeveelheid.

(…)

Artikel 36

1. Wanneer de invoer of uitvoer niet tijdens de geldigheidsduur van het certificaat kan plaatsvinden ten gevolge van een voorval waarvan de handelaar meent dat het een geval van overmacht is, vraagt de titularis van het certificaat de bevoegde instantie van de Lid-Staat van afgifte van het certificaat om de geldigheidsduur van het certificaat te verlengen of om het te annuleren. (…)

2. (…)

Artikel 37

1. Indien de ingeroepen omstandigheid een geval van overmacht is, besluit de bevoegde instantie van de Lid-Staat van afgifte van het certificaat hetzij dat de verplichting tot invoer, onderscheidenlijk uitvoer wordt geannuleerd, waarbij dan de zekerheid wordt vrijgegeven, hetzij dat de geldigheidsduur van het certificaat wordt verlengd met de termijn die op grond van alle ter zake dienende omstandigheden nodig wordt geacht (…). De verlenging kan na afloop van de geldigheidsduur van het certificaat geschieden.

(…)."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante heeft in de periode van 4 februari tot 6 april 2000 in verband met de uitvoer van magere melkpoeder bij verweerder elf uitvoercertificaten en restitutie aangevraagd.

- In de periode van 16 februari en 18 april 2000 heeft verweerder deze certificaten afgegeven. De laatste dag van geldigheid van deze certificaten was 30 september 2000.

- Appellante heeft in verband met voornoemde certificaten zekerheden gesteld.

- Bij besluit van 18 februari 2003 heeft verweerder de zekerheden (deels) verbeurd verklaard, omdat niet binnen de vastgestelde periode is voldaan aan de minimale uitvoerverplichting van 95% van de aangevraagde hoeveelheden. Het gaat hier om zekerheden ten bedrage van € 225.178,48.

- Appellante heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

- Op 19 mei 2003 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.

- Vervolgens heeft verweerder zijn besluit van 28 oktober 2003 genomen.

- Bij besluit van 11 februari 2004 heeft verweerder ten aanzien van een aantal aangiften ten uitvoer (alsnog) restitutie toegekend, als gevolg waarvan drie van de vorenbedoelde certificaten voor een hoger percentage zijn benut.

- Naar aanleiding daarvan heeft verweerder zijn besluit van 16 maart 2004 genomen.

3. De bestreden besluiten

3.1 Bij besluit van 28 oktober 2003 heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en de verbeurdverklaring van de door appellante gestelde zekerheid ten bedrage van € 225.178,48 gehandhaafd. Daartoe is het volgende overwogen.

Er is geen sprake van schending van het evenredigheidsbeginsel. Artikel 33, tweede lid, van de Verordening biedt verweerder geen enkele beleidsvrijheid inzake verbeurdverklaring. Het is een "gebonden" beschikking, waarbij voor verweerder geen ruimte bestaat voor een belangenafweging.

Dat een – naar achteraf zou zijn gebleken – ondeskundige werknemer van appellante was belast met de uitvoering van de regeling is geen reden om artikel 33, tweede lid, van de Verordening buiten toepassing te laten.

Ten tijde van de geldigheid van de onderwerpelijke certificaten was overdracht van de certificaten ingevolge de toen geldende Verordening (EG) nr. 1222/94, zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 238/2000, expliciet verboden. Verweerder heeft appellante gewezen op de onmogelijkheid van overdraagbaarheid van de uit de certificaten voortvloeiende rechten.

De nieuwe regelgeving bij Verordening (EG) nr. 1520/2000 die Verordening (EG) nr. 1222/94 heeft vervangen en die volgens appellante de oorzaak is geweest van misverstanden en onduidelijkheid, is in werking getreden op 16 juli 2000. In verband met de nieuwe Verordening heeft verweerder in de periode november 1999 tot juli 2000 voorlichtingsbijeenkomsten georganiseerd en heeft apart overleg plaats gevonden met vertegenwoordigers van appellante. Er is in ieder geval van de zijde van verweerder geen sprake van tegenwerking.

Er was geen sprake van overmacht. Het in verband met de MKZ-crisis bij ministeriele regeling ingestelde exportverbod, waar appellante melding van maakt, dateert van ruim na de geldigheidsduur van de certificaten. Dat onvoldoende magere melkpoeder in de markt beschikbaar was om de certificaten tijdig te benutten, is een omstandigheid die ingetreden is buiten toedoen van appellante en ook buiten haar beïnvloedingssfeer ligt. Gegeven de jurisprudentie moet het wel en wee van de inkoop- en afzetmarkten echter ten algemene worden gerekend tot de gewone commerciële risico’s van een marktdeelnemer. Deze omstandigheid kan dan ook niet worden aangemerkt als abnormaal en onvoorzienbaar. Het lijkt er op dat appellante bij het aangaan van haar verplichtingen onvoldoende rekening heeft gehouden met mogelijke inkoopproblemen van welke aard ook en dus onvoldoende rekening heeft gehouden met de normale handelsrisico’s.

3.2 In zijn besluit van 16 maart 2004 heeft verweerder het volgende overwogen.

Als gevolg van het bij het besluit van 11 februari 2004 alsnog toekennen van uitvoerrestitutie zijn drie certificaten voor een hoger percentage benut dan waar bij de vaststelling van de hoogte van de verbeurte van is uitgegaan. Verweerder heeft zijn besluit van 28 oktober 2003 daarop in die zin herzien dat het totale bedrag van de verbeurte is verminderd met € 18.479,73 tot € 206.698,75. Dit besluit komt in de plaats van het besluit van 28 oktober 2003.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft samengevat het volgende aangevoerd.

De regeling met betrekking tot het aanvragen van uitvoercertificaten is in de in geding zijnde periode ingrijpend gewijzigd. Er was sprake van een overgangsperiode. De certificaten dienden te worden aangevraagd zonder dat duidelijk was hoeveel er zouden worden toegekend. Uit onderzoek bij collega-bedrijven bleek dat zij meer certificaten aanvroegen dan zij nodig achtten, omdat werd verwacht dat het percentage van toekenning laag zou zijn. Het verkrijgen van certificaten was voor appellante van groot belang in verband met langdurige leveringsafspraken met afnemers buiten de Europese Unie.

De certificaten werden voorts niet benut door de onvoldoende beschikbaarheid in de markt van magere melkpoeder. De belangrijkste ontwikkelingen blijken uit het in het beroepschrift opgenomen overzicht van de ontwikkeling in de interventievoorraden magere melkpoeder en van de restitutie bij uitvoer van magere melkpoeder. Appellante had geen invloed op de beschikbaarheid en kwam in een overmachtsituatie terecht. Het beleid van de Europese Commissie heeft haar marktpositie nog verder verslechterd. Appellante wordt feitelijk dubbel bestraft, aangezien zij door de beperkte beschikbaarheid de afspraken met haar klanten niet kon nakomen, terwijl zij voorts ook nog een boete moet betalen voor het niet benutten van de certificaten.

Daarnaast was niet voorzien in de overdraagbaarheid van de certificaten. Later is daar de onredelijkheid van erkend en de Commissie staat sedert oktober 2001 de overdracht van rechten toe. Dit kwam voor appellante te laat, onder meer doordat door de tegenwerking van de douane geen gebruik kon worden gemaakt van een volstrekt legale mogelijkheid om de certificaten te benutten door samenwerking met een andere exporteur/fabrikant.

Voorts speelt een rol dat een van de medewerkers van appellante, belast met het aanvragen van de certificaten, door onvoldoende kennis het overzicht kwijtraakte. Daardoor zijn extra certificaten aangevraagd, terwijl andere certificaten nog niet volledig waren benut.

Tenslotte heeft appellante begrip gevraagd voor de bijzondere situatie waarin zij verkeert. De MKZ-crisis heeft in 2001 geleid tot een verlies van € 11,5 miljoen en heeft ook in 2002 negatieve gevolgen gehad. Dit verlies bedreigt de continuïteit van de onderneming van appellante. Het opleggen van een extreem hoge boete heeft dan ook grote gevolgen. Daar komt nog bij dat door de huidige hoge kortingspercentages onvoldoende toewijzing van certificaten plaatsvindt, waardoor minder restitutiesteun wordt ontvangen.

Volgens appellante is het volledig verbeurd verklaren van de waarborgsom dan ook:

- in strijd met het evenredigheidsbeginsel, zoals dat in de jurisprudentie van het Hof van Justitie is vastgelegd. Het gaat om een bedrag dat voor appellante extreem hoog is en niet in verhouding staat met aard en ernst van de overtreding;

- onrechtvaardig, gezien de niet beschikbaarheid van grondstoffen, het beleid van de Commissie op het punt van de marktontwikkelingen, de aanpassingen in de regeling die de Commissie sindsdien heeft doorgevoerd inzake overdraagbaarheid van certificaten en de tegenwerking van de Nederlandse douane met betrekking tot de overdraagbaarheid waardoor het verlies niet kon worden beperkt;

- onredelijk, gezien de ingrijpende wijzigingen in de regelgeving, waarvan niet duidelijk was hoe deze feitelijk zouden uitpakken en het feit dat het om een incident ging, de bijzondere situatie waarin appellante door de MKZ-crisis verkeerde, de gevolgen voor de reeds slechte liquiditeitssituatie en de door de hoge kortingspercentages verminderde restitutiesteun.

5. De beoordeling van het geschil

Gelet op artikel 6:19, eerste lid, Awb wordt dit beroep geacht zich mede te richten tegen verweerders besluit van 17 maart 2004.

Het College overweegt allereerst dat appellante door de vervanging van het besluit van 28 oktober 2003 geen belang meer heeft bij een afzonderlijke beoordeling van haar beroep tegen dat besluit. Het beroep is in zoverre dan ook niet-ontvankelijk.

Met betrekking tot het besluit van 17 maart 2004 overweegt het College als volgt.

Appellante heeft niet gesteld dat de in geding zijnde certificaten wel tijdig zijn benut dan wel dat de – nadere – berekening van de hoogte van de verbeurdverklaarde zekerheden niet juist is. Ter zitting is gebleken dat appellante primair het standpunt inneemt dat verweerder had moeten afzien van verbeurdverklaring, omdat sprake was van overmacht.

Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is voor het aannemen van overmacht in een situatie als hier aan de orde vereist dat het niet plaatsvinden van de uitvoer niet alleen het gevolg is van een volstrekte onmogelijkheid, maar ook te wijten is aan abnormale en onvoorzienbare omstandigheden die zich buiten toedoen van de ondernemer hebben voorgedaan en waarvan de gevolgen in weerwil van alle mogelijke voorzorgen niet hadden kunnen worden vermeden (arrest van het Hof van Justitie van 17 oktober 2002, C-208/01, punt 19; Jur. Blz. I-8972). Naar het oordeel van het College zijn ontwikkelingen op een markt als de onderhavige niet aan te merken als abnormaal. Ook als het voor appellante niet mogelijk is geweest de beperkte beschikbaarheid van melkpoeder te voorspellen, dan maakt dit nog niet dat van overmacht sprake is. Het College voegt hieraan nog toe dat uit de door appellante in haar aanvullend beroepschrift verstrekte informatie kan worden afgeleid dat reeds in het laatste kwartaal van 1999 sprake was van daling van de interventievoorraad magere melkpoeder en van de voor dit product geldende restitutie. Gegeven deze ontwikkelingen kon appellante ook daarom niet met recht het standpunt betrekken dat de gewijzigde marktomstandigheden – die een gevolg waren van doorzetting van bedoelde ontwikkelingen – onvoorzienbaar waren.

Ten aanzien van het beroep op onevenredigheid overweegt het College het volgende.

Uit de considerans bij de Verordening blijkt dat de invoer- en uitvoercertificaten ten doel hebben een goed beheer van de gemeenschappelijke ordening der markten te waarborgen. De afgifte van deze certificaten is afhankelijk gemaakt van het stellen van zekerheid als garantie dat de verplichting tot in- en uitvoer tijdens de geldigheidsduur van het certificaat zal worden nagekomen. Zodanige waarborgregeling waarvan het doel is om niet gerealiseerde uitvoercertificaten te vermijden omdat deze een onjuist beeld zouden geven van de marktsituatie, is een passend en tevens noodzakelijk middel voor een goed beheer van de gemeenschappelijke marktordening, waarvan de rechtsgeldigheid in beginsel niet kan worden betwist (vergelijk arrest van het Hof van Justitie van 17 december 1970, 25/70, punten 23, 28, 29 en 40; Jur. blz. 1177 e.v.). Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie staat het evenredigheidsbeginsel er dan ook niet aan in de weg dat ter uitvoering van het gemeenschappelijk landbouwbeleid wordt bepaald, dat een waarborg volledig wordt verbeurd wanneer de begunstigde van een gemeenschapsregel een belangrijke, als hoofdverplichting aan te merken verplichting, niet nakomt (arrest van het Hof van Justitie van 2 juni 1994, C-2/93, punten 26 en 27, Jur. blz-1-2301).

Het College ziet in hetgeen appellante daaromtrent heeft aangevoerd geen aanknopingspunten voor twijfel aan de rechtsgeldigheid van de waarborgregeling waarop het bestreden besluit rust.

Dat appellante in 2001 is geconfronteerd met nadelige gevolgen van het uitbreken van MKZ, is een omstandigheid die aan de juistheid van de door verweerder aan het in 2000 niet naleven van de uitvoerverplichting verbonden gevolgen niet kan afdoen. De financiële situatie waarin appellante verkeert is geen omstandigheid die voor verweerder de bevoegdheid schept om appellante te ontslaan van bedoelde verplichting.

Dat in 2001 het overdragen van certificaten als de onderhavige mogelijk is gemaakt, doet er niet af aan dat overdracht in de periode thans van belang nadrukkelijk niet was toegelaten. Ook overigens treffen de grieven van appellante aangaande beweerdelijke onduidelijkheid van de regelgeving geen doel, reeds omdat verweerder, naar deze onweersproken heeft gesteld, daaromtrent voorlichting heeft gegeven.

Het beroep van appellante tegen het besluit van 17 maart 2004 dient dan ook ongegrond te worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

6. De beslissing

Het College verklaart:

- het beroep, voor zover gericht tegen het besluit van 28 oktober 2003, niet-ontvankelijk;

- het beroep, voor zover gericht tegen het besluit van 17 maart 2004, ongegrond.