AWB 04/23 4 maart 2005

7200 Restitutie

Agri-Best B.V., te 's-Hertogenbosch, appellante,

gemachtigde: mr. M.C. van de Leur, werkzaam bij Pals & van der Laan B.V. te Rotterdam,

tegen

het Productschap Zuivel, verweerder,

gemachtigde: mr. A.C.R. Geelen, werkzaam bij verweerder.

1. De procedure

Op 9 januari 2004 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 3 december 2003.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op een door appellante ingediend bezwaarschrift tegen een ongedateerd besluit van verweerder dat op 17 juli 2003 door appellante is ontvangen.

Op 20 januari 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Op 10 december 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij verweerder zijn standpunt heeft toegelicht bij monde van zijn gemachtigde. Voor verweerder is ter zitting tevens verschenen L.J. Hogendoorn, werkzaam bij verweerder. Appellante en haar gemachtigde zijn, met voorafgaand bericht, niet ter zitting verschenen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Op grond van artikel 31, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 1255/1999 van de Raad van 17 mei 1999 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector melk en zuivelproducten (Pb 1999, L 160) kan, voor een aantal in artikel 1 van deze Verordening genoemde landbouwproducten, het verschil in prijzen voor deze producten in de internationale handel en die in de Gemeenschap door een restitutie bij uitvoer worden overbrugd.

Bij Verordening (EG) nr. 800/1999 van de Commissie houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwproducten (Pb 1999, L 102) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

1.Behalve voor de uitvoer van goederen en de uitvoer in het kader van internationale voedselhulp in de zin van artikel 10, lid 4, van de overeenkomst inzake de landbouw in het kader van de Uruguayronde, ontstaat het recht op restitutie pas na overlegging van een uitvoercertificaat met vaststelling vooraf van de restitutie.

(…)

Artikel 7

1. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 14 en 20 mag de restitutie slechts worden uitbetaald indien het bewijs is geleverd dat de producten waarvoor de aangifte ten uitvoer is aanvaard, uiterlijk zestig dagen na die aanvaarding in ongewijzigde staat het douanegebied van de Gemeenschap hebben verlaten.

(…)

4. Indien de in lid 1 vermelde termijn ten gevolge van overmacht niet in acht kon worden genomen, kan deze termijn op verzoek van de exporteur worden verlengd met een door de bevoegde instantie van de lidstaat van uitvoer op grond van de aangevoerde omstandigheid nodig geoordeelde termijn.

(…)

Artikel 25

1. Wanneer het voorschot hoger is dan het werkelijk voor de betrokken uitvoer of voor een equivalente uitvoer verschuldigde bedrag, leidt de bevoegde autoriteit onverwijld de procedure van artikel 29 van Verordening (EEG) nr. 2220/85 in met het oog op de betaling door de exporteur van het verschil tussen deze beide bedragen, verhoogd met 10 %.

(…)

Artikel 50

1. Indien is voldaan aan alle in de communautaire regeling vervatte vereisten om voor een restitutie in aanmerking te komen, behalve aan één vereiste met betrekking tot een van de in de artikel 7, lid 1, artikel 15, lid 1, en artikel 40, lid 1, bedoelde termijnen, worden de volgende regels toegepast.

a. De restitutie wordt eerst verlaagd met 15 %.

b. Het resterende deel van de restitutie, hierna de “verlaagde restitutie” genoemd, wordt verder als volgt verminderd:

(…)

ii. 5 % van de verlaagde restitutie wordt verbeurd voor elke dag waarmee de in artikel 7, lid 1, bedoelde termijn wordt overschreden,

(…).”

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Aan appellante, een handelsonderneming in zuivelproducten, heeft verweerder op 8 november 2002 een voorfixatiecertificaat (nr. Z 66713) afgegeven voor de uitvoer van melkpoeder tegen een op 1 november 2002 geldende restitutie. Het certificaat was geldig tot en met 31 maart 2003.

- Op 31 maart 2003 heeft de douane vijf aangiften ten uitvoer van appellante aanvaard voor een partij melkpoeder van in totaal 79.975 kilo met aanspraak op landbouwrestitutie.

- De partij melkpoeder was bestemd voor een afnemer in Indonesië. Gelet op artikel 7 van Verordening (EG) nr. 800/1999 diende de partij melkpoeder het grondgebied van de Europese Gemeenschap uiterlijk op 30 mei 2003 te hebben verlaten.

- De vijf containers met de partij melkpoeder zijn op 19 en 20 mei 2003 aangeleverd bij de Senator Lines te Rotterdam-Maasvlakte.

- De vijf containers zouden worden verscheept met het ms. Hanjin Taipei, waarvan de vertrekdatum gepland stond voor 28 mei 2003.

- Op 22 mei 2003 is een ander schip van de Senator Lines, het ms. Hanjin Ottawa, aan de grond gelopen ter hoogte van Felixstowe, waarna dit schip voor reparatie is teruggekeerd naar Rotterdam. Containers van dit schip zijn overgeladen op het ms. Hanjin Taipei.

- Op 28 mei 2003 is appellante door de agent van de Senator Lines geïnformeerd dat haar vijf containers niet zouden worden geladen op het ms. Hanjin Taipei wegens stabiliteitsproblemen en “principal slotcharterinstructions”.

- De containers werden vervolgens geladen aan boord van het ms. Portugal Senator, dat op 3 juni 2003 vanuit Rotterdam vertrok.

- De zendingen melkpoeder hebben blijkens de door de douane afgetekende controle-exemplaren T5 op 3 juni 2003 het douanegebied van de Gemeenschap verlaten.

- Bij een ongedateerd besluit dat blijkens verweerders administratie op 15 of 16 juli 2003 verzonden is en dat op 17 juli 2003 door appellante is ontvangen, informeerde verweerder appellante dat de betreffende partij melkpoeder het douanegebied van de Gemeenschap niet binnen de maximale termijn van 60 dagen na het indienen van de aangifte ten uitvoer had verlaten. In verband met genoemde overschrijding werd op de restitutie een korting toegepast. Vastgesteld werd dat appellante slechts recht had op een restitutie van € 45.464,19, zodat hetgeen daarboven als voorschot betaald was werd teruggevorderd. Blijkens latere stukken betreft de bedoelde terugvordering in totaal een bedrag van € 21.394, 92.

- Bij brief van 17 juli 2003 heeft appellante tegen voornoemd besluit van verweerder bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift is toegelicht in een hoorzitting die op 27 november 2003 bij verweerder is gehouden.

- Bij het bestreden besluit van 3 december 2003 heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

3 Het bestreden besluit

Verweerder heeft het bestreden besluit als volgt gemotiveerd:

“Ingevolge artikel 7, lid 4, van Verordening (EG) nr. 800/1999 kan de termijn van zestig dagen als bedoeld in lid 1 van dit artikel, worden verlengd indien deze ten gevolge van overmacht niet in acht kon worden genomen.

Volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie moet onder overmacht worden verstaan een abnormale en onvoorziene omstandigheid, die zich buiten toedoen van de ondernemer heeft voorgedaan en waarvan de gevolgen in weerwil van alle mogelijke voorzorgen niet hadden kunnen worden vermeden.

Een omstandigheid is abnormaal wanneer een verstandig en voorzichtig handelaar deze als onwaarschijnlijk moest beschouwen.

Een short shipment als hier aan de orde, kan niet als zodanig worden beschouwd en behoort tot het normale handelsrisico van een exporteur.

Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de aangifte ten uitvoer voor de onderhavige zending plaatsvond op 31 maart 2003, terwijl de verscheping op 28 mei 2003 zou plaatsvinden. Wanneer zo dicht tegen het einde van de termijn van zestig dagen een verscheping wordt gepland, neemt een exporteur het risico dat genoemde termijn, om welke reden dan ook, wordt overschreden.

De overschrijding van de zestig dagen termijn is in het onderhavige geval dan ook niet te wijten aan een als overmacht te beschouwen omstandigheid.”

4 Het standpunt van appellante

Appellante heeft - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Ten onrechte heeft verweerder het beroep van appellante op overmacht afgewezen.

Van overmacht is sprake bij abnormale omstandigheden, die onafhankelijk zijn van de wil van degene die zich erop beroept, en waarvan de gevolgen ondanks alle voorzorgsmaatregelen niet konden worden vermeden.

De abnormale omstandigheid bestaat er uit dat er weliswaar nog ruimte was op het schip, maar het stuwageprogramma de verlading van een groot aantal zware containers niet toestond. Om zekerheid te verkrijgen omtrent de verschepingsdata van haar goederen had appellante gebruik gemaakt van een als zeer betrouwbaar bekendstaande rederij. In casu was de kans dat de gebeurtenis zou gaan plaatsvinden derhalve meer dan onwaarschijnlijk.

Appellante had een aantal voorzorgsmaatregelen genomen om te zorgen dat de containers binnen de termijn van 60 dagen zouden worden uitgevoerd:

- Appellante heeft navraag gedaan of zij ervan uit mocht gaan dat het schip ook daadwerkelijk op 28 mei 2003 zou vertrekken. Hierop is geantwoord dat de schepen van de betrokken rederij steevast op tijd vertrekken.

- De containers waren al op 19 en 20 mei aanwezig op de terminal en klaar voor verscheping.

- Appellante heeft niet gekozen voor de goedkoopste rederij maar voor een rederij die bekend stond om de betrouwbaarheid van de afvaarten.

- De directe aanleiding voor het niet verschepen van de containers is een duidelijk niet te verwachten en niet te voorzien gegeven, namelijk het vastlopen en terugkeren naar Rotterdam van het ms. Hanjin Ottawa.

- Om te zorgen dat de containers toch op tijd zouden vertrekken is appellante tot ’s avonds bezig geweest om alternatieven te vinden. Aangezien de containers echter reeds onder douanetoezicht waren op de terminal, bleek een alternatief niet mogelijk.

Gelet op het voorgaande is er sprake van overmacht die tot verlenging van de termijn van uitvoer had moeten leiden.

Verweerder heeft in zijn uitspraak op bezwaar verzuimd het standpunt van appellante gefundeerd te weerleggen en daarmee een onvoldoende motivering gegeven ter afwijzing van het bezwaar.

Verweerder gaat uit van een onnodig restrictieve uitlegging van het begrip overmacht. Deze uitleg legt een zware last op het commerciële leven, zonder dat is aangetoond dat dit nodig is voor de verwezenlijking van het doel van de betrokken gemeenschapsvoorschriften.

De overmachtsituatie kan niet aan appellante worden verweten en heeft slechts vier dagen geduurd. Bovendien is appellante financieel niet beter geworden van de overmachtsituatie aangezien de restitutievoet op 30 mei 2003 exact hetzelfde was als op 3 juni 2003, de datum van verscheping.

Erkenning van de overmachtsituatie in casu en de verlenging van de uitvoertermijn met vier dagen, is meer in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel dan het terugvorderen van een bedrag van € 21.394,91 voor overschrijding van de termijn met vier dagen.

Appellante vordert vernietiging van het bestreden besluit.

5 De beoordeling van het geschil

Ingevolge vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen moet onder overmacht op het gebied van de landbouwverordeningen niet slechts een volstrekte onmogelijkheid worden verstaan, doch omvat dit begrip mede abnormale en onvoorzienbare, buiten toedoen van het bedrijf ingetreden omstandigheden, waarvan de gevolgen, alle diligentie ten spijt, slechts ten koste van onevenredig grote offers te vermijden waren geweest.

Van overmacht in voormelde zin is naar het oordeel van het College in het onderhavige geval geen sprake. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

Het overschrijden van de 60-dagen termijn is niet het directe gevolg van het zich voordoen van een abnormale en onvoorzienbare gebeurtenis. Hetgeen zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan, namelijk dat de goederen niet geladen zijn op het schip waarop zij geboekt waren, is een vaker voorkomende gebeurtenis die meerdere oorzaken kan hebben. Directe aanleiding van de vertraging in de verscheping vanuit Rotterdam van de containers van appellante was in dit geval de beslissing van de vervoerder om containers over te laden van het ms. Hanjin Ottawa naar het door appellante geboekte ms. Hanjin Taipei, waardoor een situatie ontstond waarin het vervoer van de containers van appellante op het ms. Hanjin Taipei niet mogelijk was. Door appellante is niet gesteld dat zij op grond van de gesloten vervoersovereenkomst had mogen verwachten dat de reder niet tot de genomen beslissing zou zijn gekomen.

Door de geplande verscheping van de containers twee dagen voor het einde van de 60-dagentermijn zonder dat enige voorziening getroffen was voor een eventualiteit, zoals die zich in dit geval heeft voorgedaan, heeft appellante het voor haar rekening komende risico genomen dat het schip niet tijdig zou vertrekken of de reder voorrang zou geven aan het vervoer van andere vracht.

Dat appellante tevergeefs heeft gezocht naar alternatieven teneinde een tijdig vervoer van de containers melkpoeder te bewerkstelligen is evenmin voldoende om het beroep op overmacht te honoreren. Het neemt immers niet weg dat zij deze overschrijding van de 60-dagentermijn zonder onevenredig grote offers had kunnen vermijden door een minder riskante planning of - zo mogelijk - het treffen van een voorziening in de door haar gesloten vervoersovereenkomst.

Appellante kan niet worden gevolgd in haar betoog dat erkenning van de overmachtsituatie meer in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel dan het terugvorderen van een bedrag van € 21.394,91 wegens overschrijding van de termijn met vier dagen. Het College overweegt in dit verband allereerst dat toepassing van het evenredigheidsbeginsel er niet toe kan leiden dat een situatie die - zoals hiervoor overwogen - niet als overmacht kan worden gekwalificeerd toch als zodanig wordt erkend. Daar komt bij dat artikel 50 van Verordening (EG) nr. 800/1999 zelf reeds een toepassing van het evenredigheidsbeginsel inhoudt. Immers in een geval als hier aan de orde, dat de in artikel 7, eerste lid, van de verordening genoemde termijn wordt overschreden, komt het recht op restitutie niet van de ene dag op de andere te vervallen, maar wordt de restitutie eerst verlaagd en vervolgens verminderd al naar gelang het aantal dagen waarmee de termijn is overschreden.

Verweerder is, buiten het geval van overmacht, niet gerechtigd hiervan af te wijken.

Het beroep van appellant dient derhalve ongegrond te worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6 De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.