AWB 04/12 4 maart 2005

4129 Heffingen BDA

1. Dekamarkt (Zaanstreek) B.V., te Velsen,

2. Dirck III, te Alphen aan den Rijn,

3. Em-Té Supermarkten B.V., te Kaatsheuvel,

4. Gall&Gall B.V., tevens namens haar dochter Slijterij wijnhandel Klerks B.V.,

te Leiden en Hoofddorp,

5. Hoogvliet B.V., te Alphen aan den Rijn,

6. Komart/Gekoma B.V., te Apeldoorn (thans Dekamarkt Apeldoorn B.V.),

7. Komart/Kluft Distrifood B.V., te Beverwijk (thans DeWitKom@rt Supermarkten B.V.),

8. Laurus N.V., te Hoogeveen,

9. Mitra B.V./C.V., te Beilen,

10. Poiesz Supermarkten B.V., te Sneek,

11. Vomar Drankenhandel B.V., te IJmuiden,

12. Vereniging van Gall&Gall Franchisenemers, te Assen,

13. Mitra Franchisenemers vereniging, te Hoogeveen, appellanten,

gemachtigde: mr. H.G.J. Plagge, juridisch adviseur te Hintham,

tegen

Productschap Dranken, verweerder,

gemachtigde: mr. K. Gilhuis, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Appellanten hebben bij brief van 3 februari 2003, bij het College binnengekomen op 4 februari 2003, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 10 januari 2003.

Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaarschrift van appellanten tegen de afwijzing van hun verzoek om vrijstelling van de heffing ingevolge de Heffingsverordening 2002 BDA ongegrond verklaard.

Bij brief van 3 februari 2004 hebben appellanten de gronden van het beroep aangevuld.

Bij brief van 27 februari 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Op 21 januari 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigde zijn verschenen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Heffingsverordening 2002 van het Bedrijfschap voor de Detailhandel in Alcoholhoudende dranken (hierna: Heffingsverordening) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

"Artikel 1

In deze verordening wordt verstaan onder:

(…)

d. een onderneming: de natuurlijke- of rechtspersoon die een onderneming drijft als bedoeld in artikel 2 van de Instellingswet Bedrijfschap Detailhandel in Alcoholhoudende Dranken;

(…)

g. de verkoopplaats: elke voor het publiek toegankelijke plaats waar een onderneming wordt uitgeoefend;

(…)

j. het grootwinkelbedrijf: de onderneming met ten minste zeven verkoopplaatsen waaraan centraal leiding wordt gegeven, onder deze verkoopplaatsen niet begrepen z.g. franchise-ondernemers en/of vrijwillige filiaalbedrijven of andere vormen van commerciële samenwerking binnen één naam of één formule.

Artikel 2

1. Aan de ondernemingen wordt voor iedere verkoopplaats voor het jaar 2002 een heffing opgelegd van Euro 88,50.

(…)

Artikel 4

Van de betaling van de heffing, in deze verordening bedoeld, kunnen, binnen de vier weken na de inwerkingtreding van deze verordening, uitsluitend op verzoek van de betrokken heffingsplichtige onderneming, door de voorzitter namens het bestuur, geheel of gedeeltelijk worden vrijgesteld:

a. (…);

b. die onderneming of groepen van ondernemingen die objectief aantoonbaar

1. onderdeel uitmaken van het grootwinkelbedrijf, als gedefinieerd in artikel 1 j. van deze verordening en

2. waarbij gelijktijdig met het verzoek op objectieve wijze en tot tevredenheid van het bestuur wordt aangetoond dat de totale omzet van de verkoopplaatsen van het grootwinkelbedrijf als gedefinieerd in artikel 1 j. van deze heffingsverordening, in het jaar 2001 méér dan vijftig procent van de jaarlijkse omzet van de gehele Nederlandse slijtersbranche heeft bedragen.

(…)."

Met ingang van 1 juli 2002 is het Instellingsbesluit Productschap Dranken (hierna: het Instellingsbesluit) in werking getreden en is het Bedrijfschap voor de Detailhandel in Alcoholhoudende Dranken (hierna: het Bedrijfschap) opgeheven en opgegaan in (de Commissie voor slijters van) verweerder.

Ingevolge artikel 25, eerste lid, van het Instellingsbesluit heeft de opheffing van het Bedrijfschap geen gevolg voor de ontvankelijkheid van bezwaren als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht of beroepen ingevolge de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie en treedt verweerder in plaats van het Bedrijfschap als partij op.

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 4 april 2002 hebben appellanten de voorzitter van het Bedrijfschap verzocht om vrijstelling van betaling van heffingen op grond van de Heffingsverordening.

- Bij besluit van 8 juli 2002 heeft verweerder het verzoek afgewezen.

- Tegen dit besluit heeft de Vereniging Drankenhandel Nederland bij brief van 12 juli 2002 (kenmerk VDN-02.050/SV/FvE) namens appellanten bezwaar gemaakt.

- Appellanten zijn op 27 november 2002 omtrent hun bezwaren gehoord.

- Vervolgens heeft de Commissie voor slijters namens verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Verweerder heeft hiertoe – samenvattend weergegeven – het volgende overwogen

De weigering van de vrijstelling is niet in strijd met het uit 1999 daterende gentlemen’s agreement. Weliswaar zijn in dat jaar vrijstellingen verleend als door appellanten gevraagd, maar de daaraan ten grondslag liggende afspraken waren uitdrukkelijk tot 1999 beperkt. Bij appellanten is nimmer het vertrouwen gewekt dat in latere jaren wederom vrijstelling zou worden verleend en dit is in de jaren 2000 en 2001 ook niet gebeurd. Het concept-convenant waarop door appellanten is gewezen is niet meer dan een niet geslaagde poging om tot een minnelijke oplossing te komen.

Het standpunt van appellanten dat de Heffingsverordening niet rechtmatig is vastgesteld is, blijkens de mededeling van de secretaris van de Sociaal Economische Raad (SER) dat bij de totstandkoming van de Heffingsverordening de juiste procedurevoorschriften in acht zijn genomen en de door de SER aan die verordening verleende goedkeuring, onjuist.

Verweerder behoefde geen genoegen te nemen met de verwijzing door appellanten naar de AC Nielsen-cijfers ter onderbouwing van hun stelling dat de leden van de Vereniging Drankenhandel, behorend tot het grootwinkelbedrijf, meer dan 50% van de marktomzet voor hun rekening hadden genomen. AC Nielsen gebruikt niet dezelfde definitie voor grootwinkelbedrijf als is neergelegd in de Heffingsverordening. Voorts is onduidelijk welke partijen deelnemen aan het onderzoek van Nielsen, hetgeen de cijfers voor de toetsing aan de bepalingen van de Heffingsverordening niet-objectief en niet-representatief maakt. Op de uitnodiging van de voorzitter van het Bedrijfschap om een objectieve onderbouwing van hun stelling te geven zijn appellanten niet ingegaan. Uit het op verzoek van het Bedrijfschap door het EIM uitgevoerde onderzoek en het daarover opgemaakte, door de SER goedgekeurde rapport blijkt dat slechts 40% van de omzet in de slijtersbranche door de grootwinkelbedrijven is gerealiseerd. Franchisenemers maken geen deel uit van het grootwinkelbedrijf. Hun omzetten tellen dus niet mee voor de vaststelling van de omzet door het grootwinkelbedrijf.

4. Het standpunt van appellanten

Appellanten hebben hun argumenten tegen het bestreden besluit toegespitst op een tweetal hoofdpunten van geschil.

“A

(…)

Daargelaten, dat het terzijde stellen van het herenakkoord door appellanten als apert onjuist en onaanvaardbaar wordt aangemerkt (strijd met het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel), de vereisten die het Bedrijfschap/Productschap heeft gesteld m.b.t. de objectieve vaststelling van de omzetcijfers, gaan alle perken te buiten. Werd destijds (over 1999) akkoord gegaan met de geobjectiveerde cijfers van het alom hoog geachte bureau Nielsen, thans werd ervan uitgegaan dat er accountantsverklaringen m.b.t. de omzetten van appellanten zouden worden overgelegd. Het bestuur van het Schap realiseert zich niet of wil zich niet realiseren, dat met die eis een kostendruk op appellanten wordt gelegd die niet aanvaardbaar is. En dat terwijl achtereenvolgende regeringen successievelijk de administratieve lastendruk voor bedrijven willen verminderen. Terzijde kan worden opgemerkt dat het van algemene bekendheid is, dat het marktaandeel van appellanten sedert 1999 alleen maar is toegenomen o.a. als gevolg van het feit dat het aantal marktdeelnemers is gekrompen.

B.

Het tweede hoofdpunt van geschil heeft betrekking op het feit, dat het Bedrijfschap/Productschap na het aanslagjaar 1999 categorisch weigert de franchisenemers van Gall&Gall en Mitra te erkennen als behorend tot het Grootwinkelbedrijf, reden waarom de omzetten van de franchisenemers volgens het Schap buiten beschouwing moeten blijven bij het bepalen van het omzetaandeel van het Grootwinkelbedrijf als geheel.

(…)

Het standpunt/ de motivering van het Schap gaat voor 100% voorbij aan de commerciële en maatschappelijke werkelijkheid. Men wil eenvoudigweg niet begrijpen hoe distributiefranchising werkt. Het is volledig juist, dat een franchisenemer een zelfstandig ondernemer is, maar wel een zelfstandig ondernemer, die materieel gewoon deel uitmaakt van het geheel, te weten de commerciële organisatie, die deels uit eigen vestigingen en deels uit franchisevestigingen bestaat.(…) Het productschap baseert zich overigens mede op een EIM-rapport, waaruit blijkt dat de grootwinkelbedrijven ruim minder dan 50% van de branche omzet voor hun rekening nemen. Men “vergeet” er bij te melden, dat het EIM-rapport (gemaakt in opdracht van het Schap) de franchisenemers buiten beschouwing heeft gelaten. (…) Uit alles blijkt, dat de franchisenemers naast hun franchise overeenkomsten middels hun verenigingen en de franchise raad zodanig in de gehele organisatie van de francise-gever zijn geïnvolveerd, dat zij gewoon een pars pro toto zijn, maar dan wel een pars waarvan o.a. het omzet belang een zeer belangrijk deel van dat toto uitmaakt. (…)”

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het College zal eerst ingaan op de in het verweerschrift bepleite niet-ontvankelijkverklaring van de Vereniging van Gall & Gall Franchisenemers en Mitra Franchisenemers vereniging.

In dit verband overweegt het College allereerst, dat het in artikel 4, aanhef en onder b., van de Heffingsverordening neergelegde systeem een zekere spanning kent, nu daarin is bepaald dat op verzoek van de betrokken heffingsplichtige onderneming aan die onderneming of aan groepen van ondernemingen vrijstelling verleend kan worden. Die formulering lijkt er op te duiden, dat ook vrijstelling verleend kan worden aan ondernemingen die daar niet individueel voor zichzelf om verzocht hebben.

Daarvan uitgaande acht het College het geboden de bepaling zo uit te leggen, dat ook door en voor groepen van ondernemingen een verzoek om vrijstelling kan worden ingediend. Een dergelijke indiening door en voor een groep van ondernemingen ligt zelfs in de rede nu de bepaling op de verzoeker de verplichting legt aan te tonen dat de omzet van alle ondernemingen die tot het grootwinkelbedrijf behoren tezamen, een bepaalde grens overstijgt. Aan een dergelijke verplichting kan wellicht zelfs alleen door gezamenlijk optreden van al zulke ondernemingen voldaan worden, maar zij vergt tenminste een zicht op de totale markt dat van een individuele onderneming niet zonder meer verwacht kan worden.

Nu in de Heffingsverordening voorts geen antwoord te vinden is op de vraag aan welke vereisten een groep van ondernemingen zou moeten voldoen om een verzoek om vrijstelling te kunnen indienen, gaat het College ervan uit dat in elk geval een rechtspersoonlijkheid bezittende organisatie van ondernemers in de slijterijbranche een dergelijk verzoek ten behoeve van de bij haar aangeslotenen zou kunnen indienen en dus ook tegen een afwijzing daarvan op zou kunnen komen, tenzij bijvoorbeeld in de statuten van die organisatie een concrete tegenindicatie daarvoor gevonden zou kunnen worden.

Dit standpunt is in overeenstemming met de door verweerder ten betoge van het tegendeel aangehaalde uitspraak van het College van 26 juli 2002 in een geding tussen de Vereniging Drankenhandel Nederland en het Bedrijfschap (Awb 00/823). Daarin is voor zover hier van belang uitgemaakt dat onder het statutaire doel van genoemde Vereniging niet begrepen kon worden het namens de betrokken individuele leden zonder uitdrukkelijk daartoe strekkende machtiging opkomen tegen aan die leden opgelegde heffingen.

Per geval dient beoordeeld te worden wat de statuten van een rechtspersoon ter zake bepalen in relatie tot aard en inhoud van het aangevochten besluit.

In die uitspraak is overigens zeer uitdrukkelijk gemarkeerd, dat het in dat geval niet ging om de weigering van vrijstellingen als hier aan de orde.

In het licht van het vorenstaande overweegt het College dat de statuten van Mitra Franchisenemers vereniging geen belemmering vormen om aan te nemen dat de vereniging ten behoeve van haar leden tegen weigering van de vrijstelling van de heffing bezwaar kon maken. De vereniging stelt zich immers ten doel om de belangen van ondernemers in de slijterijbranche die een franchise-overeenkomst hebben gesloten met De Boer Slijterijen B.V. (Mitra) te behartigen en kan daartoe gebruik maken van alle middelen die tot verwezenlijking van het doel kunnen bijdragen.

Dat kan niet gezegd worden van de statuten van de Vereniging Gall & Gall Franchisenemers. Daaruit blijkt dat de vereniging zich ten doel stelt de belangen van de franchisenemers in hun relatie tot de franchisegever te behartigen. Daaronder kan het verkrijgen van een vrijstelling van de bedrijfschapsheffing niet gerekend worden.

Op de Vereniging Gall&Gall Franchisenemers zelf rust geen verplichting tot het betalen van de heffing. Bij de afwijzing van het verzoek om vrijstelling van de ontheffing zijn de belangen van de laatstgenoemde vereniging gezien het vorenstaande niet rechtstreeks betrokken. Daaraan doet niet af dat de Vereniging zelf om de ontheffing heeft verzocht, aangezien dit verzoek niet is ingediend door een belanghebbende, zodat het niet als een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb kan worden beschouwd.

Gezien het vorenstaande had verweerder het bezwaarschrift van de Vereniging niet-ontvankelijk moeten verklaren. Nu hij dit niet heeft gedaan dient het beroep, voor zover ingesteld namens de Vereniging Gall&Gall Franchisenemers gegrond te worden verklaard. Het bestreden besluit moet voor wat betreft dit onderdeel worden vernietigd en het College, zelf voorziend in de zin van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, dient het bezwaar van de Vereniging Gall & Gall Franchisenemers niet-ontvankelijk te verklaren.

5.2 Met betrekking tot de hoofdzaak overweegt het College als volgt.

Appellanten hebben betoogd dat de Heffingsverordening onverbindend is, aangezien zij tot stand zou zijn gekomen in afwijking van een eerder gesloten overeenkomst tussen verweerder en de Vereniging Drankenhandel. Het College volgt appellanten niet in die opvatting. Zoals reeds is overwogen in de uitspraak van 7 januari 2004, AWB 02/1766 valt uit de in die zaak aangedragen gegevens niet de conclusie te trekken dat verweerder van eerder gemaakte afspraken is afgeweken. In hetgeen door appellanten thans is aangevoerd ziet het College geen aanleiding om van zijn oordeel terug te komen.

5.3 Met betrekking tot de grief van appellanten dat verweerder, bij de beantwoording van de vraag of op objectieve wijze en tot tevredenheid van het bestuur is aangetoond dat de totale omzet van de verkoopplaatsen van het grootwinkelbedrijf als gedefinieerd in artikel 1, aanhef en onder j, van de Heffingsverordening, in het jaar 2001 meer dan 50% van de totale omzet van de gehele Nederlandse slijtersbranche heeft bedragen, ten onrechte geen genoegen heeft genomen met de cijfers van het Bureau AC Nielsen, overweegt het College dat verweerder in het bestreden besluit genoegzaam heeft aangegeven waarom hij meent dat deze cijfers onvoldoende grondslag bieden voor beantwoording van voormelde vraag. Appellanten zijn door verweerder in de gelegenheid gesteld om ter zake zelf hun omzetgegevens, voorzien van een accountantsverklaring, in te dienen. Dat dit voor hen, naar ter zitting namens hen is verklaard, uit oogpunt van concurrentie bezwaarlijk is, maakt niet dat verweerder hun stelling met betrekking tot de omvang van hun omzet zonder meer had moeten aanvaarden. Door bovendien aan zijn beslissing de gegevens uit het EIM-onderzoeksrapport ten grondslag te leggen heeft verweerder zijn standpunt dat niet is voldaan aan de voorwaarde voor het verlenen van vrijstelling voldoende met redenen omkleed.

5.4 De stelling van appellanten dat ook de omzet van franchise-ondernemers had moeten worden meegeteld bij het vaststellen van het aandeel van de omzet van het grootwinkelbedrijf in de totale omzet van de slijtersbranche, staat op gespannen voet met het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder j van de Heffingsverordening. Deze bepaling biedt geen ruimte voor twijfel over het uitgangspunt dat franchise-ondernemers en/of vrijwillig filiaalbedrijven of andere vormen van commerciële samenwerking binnen één naam of één formule niet worden gerekend tot het grootwinkelbedrijf. Dat de regelgever door het begrip grootwinkelbedrijf voor de toepassing van de Heffingsverordening op deze wijze te definiëren onrechtmatig zou hebben gehandeld kan niet worden staande gehouden. De enkele opvatting van appellanten dat de Heffingsverordening op dit punt niet strookt met de commerciële en maatschappelijke werkelijkheid kan niet leiden tot het oordeel dat zij om die reden buiten toepassing zou moeten blijven.

5.5 Uit het vorenstaande volgt dat het beroep voor het overige ongegrond dient te worden verklaard.

5.6 Het College ziet geen termen voor het veroordelen van appellanten in de kosten van de procedure aan de zijde van verweerder, als door hem gevraagd. Het College is niet gebleken dat appellanten een oneigenlijk gebruik van hun beroepsmogelijkheden hebben gemaakt. Ook overigens ziet het College geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Awb.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep voor zover ingesteld namens de Vereniging van Gall&Gall Franchisenemers gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit voor zover dit strekt tot ongegrondverklaring van het bezwaar van de Vereniging van

Gall&Gall Franchisenemers;

- verklaart het bezwaarschrift voor zover ingediend door Gall&Gall Franchisenemers niet-ontvankelijk;

- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder aan appellanten het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 232,-- (zegge: tweehonderd en

tweeëndertig euro) vergoedt;

- verklaart het beroep voor zover ingesteld namens de appellanten 1 tot en met 11en 13 ongegrond.