AWB 04/359 16 juni 2005

17000 Warenwet

A, h.o.d.n. Bakkerij A, te X, appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 12 maart 2004 in het geding tussen appellant

en

Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister),

gemachtigde: mr. R.A. van Geffen, werkzaam bij de Voedsel- en Warenautoriteit.

1. De procedure

Appellant heeft bij brief van 26 april 2004, bij het College binnengekomen op 29 april 2004, beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) van 12 maart 2004.

Op 6 augustus 2004 heeft het College een reactie van de minister op het beroepschrift ontvangen.

Op 24 februari 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, alwaar appellant in persoon en de minister, vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, hun standpunten nader hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Warenwet bepaalde in de hier relevante periode het volgende:

"Artikel 32a

1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.

2. De hoogte van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste € 4500 bedraagt.

3. Onze Minister kan de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.

(…)"

Ter uitvoering van artikel 32b van de Warenwet is in de bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten (hierna ook: Boetebesluit) voor nader omschreven overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens de Warenwet, per overtreding de hoogte van de daarop gestelde boete vastgesteld.

Het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen bepaalt als volgt:

"Artikel 2

1. Het is verboden eet- en drinkwaren te bereiden, te behandelen, te verpakken, te bewaren of te vervoeren, anders dan met inachtneming van de bij of krachtens dit besluit gestelde voorschriften.

(…)

10. Het is verboden ten aanzien van eet- en drinkwaren te handelen in strijd met artikel 14, eerste lid, artikel 18, eerste tot en met vierde lid, en artikel 19, van verordening (EG) 178/2002.

(...)"

"Artikel 6

1. Bedrijfsruimten zijn schoon, goed onderhouden en voldoende verlicht door dag- of kunstlicht.

(…)

Artikel 25

Materiaal en apparatuur die met levensmiddelen in aanraking kunnen komen:

a. worden schoongehouden; en

(…)."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 14 november 2002 heeft een controlerend ambtenaar van de Keuringsdienst van Waren een inspectiebezoek aan de onderneming van appellant gebracht.

- Aan de hand van de bevindingen van de controlerend ambtenaar is proces-verbaal, gedagtekend 8 januari 2003, opgemaakt ter zake van overtreding van de hiervoor in rubriek 2.1 genoemde voorschriften van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen en de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen.

- Op 7 februari 2003 heeft het hoofd Bureau Bestuurlijke Boetes van de Keuringsdienst van Waren namens de minister aan appellant zijn voornemen kenbaar gemaakt tot oplegging van een boete.

- Na appellant in de gelegenheid te hebben gesteld zijn zienswijze tegen dit voornemen naar voren te brengen, heeft de minister bij besluit van 14 maart 2003 aan appellant een boete opgelegd van in totaal € 2030,-- wegens de volgende beboetbare en bewezen geachte feiten:

Overtreding van: artikel 2, lid 1, van Warenwetbesluit Bereiding en behandeling

van levensmiddelen, jo artikel 6, lid 1, van Warenwetregeling

Hygiëne van levensmiddelen.

Beboetbaar feit: Materiaal en apparatuur die met levensmiddelen in aanraking

konden komen waren niet van een zodanige samenstelling en

constructie en werden niet zodanig onderhouden en gerepareerd

dat het risico van besmetting van levensmiddelen zoveel mogelijk

werd beperkt.

Overtreding van: artikel 2, lid 1 van Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van

levensmiddelen, jo artikel 25, van Warenwetregeling Hygiëne van

levensmiddelen.

Beboetbaar feit: De te verhandelen eet- of drinkwaren, zijnde brandnetelmeel, was

ongeschikt voor gebruik, wegens de spinsel.

- Hiertegen heeft appellant bij brief van 14 april 2003 bezwaar gemaakt.

- Nadat de VWS-commissie bezwaarschriften Awb ter zake advies had uitgebracht aan de minister, heeft deze bij besluit van 12 juni 2003 het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.

- Tegen dat besluit heeft appellant beroep ingesteld bij de rechtbank.

- Vervolgens heeft de rechtbank op het beroep beslist bij de aangevallen uitspraak.

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij de in hoger beroep aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van de minister van 12 juni 2003 ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover van belang, overwogen dat de in het boeterapport vermelde feiten en omstandigheden de conclusie van de minister dragen dat in sprake is van een overtreding, die door appellant dan wel onder diens verantwoordelijkheid is begaan, zodat deze overtreding aan appellant toegerekend dient te worden, zodat de minister bevoegd was terzake een boete op te leggen. De rechtbank overwoog voorts dat de in het boeterapport vermelde feiten en omstandigheden de conclusie van de minister kunnen dragen dat sprake is van een ernstige overtreding.

Dat de opgelegde boete het voortbestaan van de bakkerij van appellant in gevaar brengt, heeft hij onderbouwd noch aannemelijk gemaakt. De rechtbank was, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, van oordeel dat het bedrag van de boete in dit geval evenredig aan de ernst van de overtreding is.

4. Het standpunt van appellant in hoger beroep

Appellante heeft het volgende betoogd:

"(…)

Ik beroep mij op de secondopinien die heeft plaats gevonden op dinsdag 19 november 2002 door 2 inspecteurs van de keuringsdienst waaronder mevr B. De rechter (…) doet voorkomen dat ik tijdens de rechtzaak te Rotterdam hiermee kwam maar dat is niet waar. Al tijdens mijn eerste verweer heb ik deze seconopinien aangehaald maar zij (mevr de rechter) hoorde hiervan voor het eerst op de zitting. Ook in het proces verbaal geschreven op 8 januari 2003 wordt hier niet over gerept. Ik wil daarom de uitslag van deze controle want ze hadden niet hoeven komen.

Ook is tijdens de zitting geen aandacht geschonken aan het gegeven dat ik heb aangegeven dat ik zo’n grote boete niet kan betalen.

In een jaar tijd is mijn personeels bestand terug gelopem van 9 personen tot 1 persoon nu en dat neemt men voor niet meer dan kennisgeving aan, daarom worden de laatste volledige jaarcijfers van 2002 meegestuurd.

(…)"

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het geding betreft de boete die appellant is opgelegd terzake van meerdere overtredingen van bij of krachtens de Warenwet gestelde voorschriften. Gelijk voor de rechtbank, staat ook voor het College vast dat, gezien de bevindingen van de controleambtenaar op 14 november 2002, waarvan gesteld noch gebleken is dat die bevindingen onjuist zijn, de overtredingen hebben plaatsgehad. Gelet hierop, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister bevoegd was terzake een boete op te leggen. Voorts heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat, gelet op de in de bedrijfsruimte van appellant aangetroffen situatie, een zodanig gevaar voor de volksgezondheid bestond dat de minister in het voorliggende geval in redelijkheid heeft kunnen besluiten gebruik te maken van de hem gegeven bevoegdheid.

5.2 Het College overweegt voorts dat het beroep van appellant op een zijdens de Keuringsdienst van Waren verrichte second-opinion, waaraan de rechtbank volgens appellant ten onrechte is voorbij gegaan, berust op een misverstand van zijn kant. Immers, nadat op 14 november 2002 een inspectie op het bedrijf van appellant heeft plaatsgehad en enkele overtredingen zijn geconstateerd, is het bedrijf van appellant op 19 november 2002 opnieuw geïnspecteerd. Deze herinspectie gaf vervolgens geen aanleiding tot het opmaken van proces-verbaal. Deze herinspectie had evenwel, anders dan appellant meent, niet het karakter van een second-opinion, waarbij de juistheid van de bevinden van 14 november 2002 werden getoetst. Naar verweerder heeft uiteengezet, vindt een herinspectie plaats om ondernemers te stimuleren een verboden handeling of situatie, juist bij hygiënische tekortkomingen, zo snel mogelijk te beëindigen.

5.3 Vervolgens overweegt het College dat de minister appellant een boete heeft opgelegd van in totaal €2030,00, wegens overtreding van een drietal krachtens de Warenwet gegeven voorschriften, waaronder het tot en met 31 december 2004 geldende artikel 18, onder d, van de Warenwet. Door een wetswijziging is het in deze bepaling gegeven voorschrift per 1 januari 2005 vervangen door artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen. Ook is het bij dit voorschrift vastgestelde boetebedrag in (de bijlage bij) het Boetebesluit gewijzigd, in dier voege dat in plaats van code A-1.4 thans code D-63.4.1d van toepassing is. Als gevolg hiervan is het boetebedrag, voor de overtreding van het door artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen vervangen artikel 18, onder d, van de Warenwet, verlaagd van €680,00 naar €450,00.

De totale aan appellant opgelegde boete bedraagt derhalve niet €2030,00 maar €1800,00, hetgeen de minister ter zitting ook heeft erkend. De aangevallen uitspraak komt wat betreft de hoogte van de vastgestelde boete voor vernietiging in aanmerking.

5.4 Naar het oordeel van het College zijn geen aanknopingspunten aanwezig voor het oordeel dat op grond van de ernst van de gedraging, de mate waarin de gedraging appellant kan worden verweten en de omstandigheden waarin hij verkeert, het boetebedrag van €1800,00 op een lager bedrag zou moeten worden vastgesteld.

Appellant heeft weliswaar gesteld dat hij in slechte financiële situatie verkeert, maar heeft dit op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt. De in hoger beroep overgelegde jaarstukken over het jaar 2002 geven in ieder geval geen aanleiding voor het oordeel dat de boete moet worden gematigd.

5.5 Evenmin is gebleken van andere bijzondere omstandigheden, die tot het oordeel nopen dat in dit geval de opgelegde boete niet in verhouding staat tot de aard en de ernst van de verweten gedragingen. Fluctuaties in het personeelsbestand, kunnen niet als zo’n omstandigheid worden aangemerkt. De vraag of de hierboven berekende boete verder moet worden verlaagd of anderszins gewijzigd, moet mitsdien ontkennend worden beantwoord.

5.6 Uit het vorenstaande volgt dat, voor zover de rechtbank is uitgegaan van een boetebedrag van in totaal €2030,00, het hoger beroep gegrond is. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd. Voorts bestaat aanleiding voor hieronder te melden proceskostenveroordeling.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover zij is uitgegaan van een boetebedrag van in totaal € 2030,00;

- verklaart het door appellant bij de rechtbank ingediende beroep in zoverre alsnog gegrond;

- vernietigt het besluit van de minister van 12 juni 2003;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van dit besluit;

- bepaalt de boete op in totaal op €1800,00;

- veroordeelt de minister in de reiskosten van appellant tot een bedrag van € 87,58 en wijst de Staat der Nederlanden aan

als de rechtspersoon die deze kosten aan appellant moet vergoeden;

- bepaalt dat aan appellant het door hem in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 321,00 wordt

vergoed.