College van Beroep voor het bedrijfsleven

Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken

AWB 05/420 29 juni 2005

32010 Bestrijdingsmiddelenwet

Toelating

Sigma Marine and Protective Coatings Netherlands B.V., te Amsterdam, verzoekster,

gemachtigde: mr. drs. C.J.M. Stubenrouch, advocaat te Rotterdam,

tegen

het College voor de Toelating van Bestrijdingsmiddelen, verweerder,

gemachtigde: mr. A.A. Spoel, advocaat te 's-Gravenhage.

1. De procedure

Bij besluit van 27 mei 2005 heeft verweerder de aanvragen tot verlenging van de toelating van de aangroeiwerende verf Sigma Ecofleet 290 afgewezen. De toelating van het middel wordt na 1 juli 2005 niet verlengd.

Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 21 juni 2005 een bezwaarschrift ingediend.

Bij brief van 21 juni 2005, bij het College binnengekomen op 22 juni 2005, heeft verzoekster aan de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van het besluit van 27 mei 2005 tot het moment waarop onherroepelijk op het bezwaar en eventueel volgend beroep is beslist dan wel een zodanige voorziening te treffen waarbij het onevenredig nadeel dat verzoekster bij niet-schorsing ondervindt wordt opgeheven.

Bij brief van 24 juni 2005 heeft verweerder een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.

De voorzieningenrechter heeft het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening behandeld ter zitting van 27 juni 2005, alwaar partijen bij monde van hun gemachtigden zijn verschenen. Aan de zijde van verzoekster zijn tevens verschenen A, B, beiden werkzaam bij verzoekster, en C, toxicologe. Aan de zijde van verweerder zijn tevens verschenen mr. M. Polano, ing. J.W. Andriesen en dr. S. Bosman, allen werkzaam bij verweerder.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In Richtlijn 98/8/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 betreffende het op de markt brengen van biociden (Pb. 1998, nr L 123, blz. 1; hierna: Biocidenrichtlijn) is voor zover hier van belang het volgende bepaald.

" Artikel 16 Overgangsmaatregelen

1. In verdere afwijking van artikel 3, lid 1, artikel 5, lid 1, en artikel 8, leden 2 en 4, en onverminderd de leden 2 en 3, mag een lidstaat gedurende een periode van tien jaar vanaf de in artikel 34, lid 1, bedoelde datum zijn huidige systeem of praktijk met betrekking tot het op de markt brengen van biociden blijven toepassen. Met name mag de lidstaat, overeenkomstig zijn nationale voorschriften, toelaten dat op zijn grondgebied een biocide op de markt wordt gebracht dat werkzame stoffen bevat die voor dat productsoort niet in bijlage I of IA zijn genoemd. Die werkzame stoffen moeten op de in artikel 34, lid 1, bedoelde datum op de markt zijn als werkzame stoffen van een biocide, bestemd voor andere doeleinden dan de in artikel 2, lid 2, onder c) en d), gedefinieerde.

" Artikel 1

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

h. biocide: werkzame stof of preparaat, welke in de vorm waarin die stof of preparaat aan de gebruiker wordt geleverd, een of meer werkzame stoffen bevat, en bestemd is om een schadelijk organisme te vernietigen, af te weren, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen of dat organisme op andere wijze langs chemische of biologische weg te bestrijden, niet zijnde een gewasbeschermingsmiddel, en welke is opgenomen in de lijst bedoeld in het vijfde lid.

(…)

5. Bij ministeriële regeling wordt een lijst van soorten biociden vastgesteld met voor elke soort een indicatieve lijst van beschrijvingen.

(…)

Artikel 2

1. Het is verboden een bestrijdingsmiddel af te leveren, voorhanden of in voorraad te hebben, binnen Nederland te brengen of te gebruiken, waarvan niet blijkt dat het ingevolge deze wet is toegelaten of voor zover het een biocide met een gering risico betreft, is geregistreerd.

(…)

Artikel 3

1. Een bestrijdingsmiddel wordt slechts toegelaten of geregistreerd indien:

a. op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis en aan de hand van onderzoek van de gegevens, bedoeld in artikel 4, tweede lid, met inachtneming van de bij of krachtens artikel 3a vastgestelde regels en beginselen voor de beoordeling, is vastgesteld dat het bestrijdingsmiddel en zijn omzettingsprodukten, wanneer het overeenkomstig het bepaalde bij of krachtens deze wet wordt gebruikt:

1. (…)

5. de gezondheid niet schaadt of de veiligheid niet in gevaar brengt van degene die het middel toepast;

(…)".

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Bij aanvraag van 28 april 1997 (aanvraagnummer 19970407 TVB) heeft verzoekster een aanvraag ingediend om verlenging van de toelating van de aangroeiwerende verf Sigma Ecofleet 290.

- In augustus 2001 heeft verweerder besloten de toelating van aangroeiwerende verven op basis van de werkzame stof diuron procedureel te verlengen op grond van artikel 5, eerste lid, Bmw en artikel 7, vijfde lid, van de Regeling toelating bestrijdingsmiddelen 1995 (hierna: Rtb) ter afronding van de besluitvorming, waarbij als expiratiedatum 1 januari 2003 is vastgesteld. Ten behoeve van de afronding van de beoordeling dienden aanvullende gegevens uiterlijk 1 november 2001 aangeleverd te worden door middel van een nieuw in te dienen aanvraag tot verlenging van de toelating.

- Bij aanvraag van 31 oktober 2001 (aanvraagnummer 20010297 TVB) heeft verzoekster een aanvraag ingediend om verlenging van de toelating van de aangroeiwerende verf Sigma Ecofleet 290.

- In december 2002 heeft verweerder besloten de toelating van aangroeiwerende verven op basis van diuron procedureel te verlengen op basis van artikel 5, eerste lid, Bmw en artikel 7, vijfde lid, Rtb ten einde de besluitvorming te kunnen afronden, waarbij als expiratiedatum 1 juli 2004 is vastgesteld.

- In juni 2004 heeft verweerder besloten de toelating van aangroeiwerende verven op basis van diuron procedureel te verlengen op basis van artikel 5, eerste lid, Bmw en artikel 7, vijfde lid, Rtb, teneinde de besluitvorming te kunnen afronden, waarbij als expiratiedatum 1 juli 2005 is vastgesteld.

- In september 2004 heeft verweerder besloten de toelating van aangroeiwerende verven op basis van de werkzame stoffen koper(1)oxide tezamen met diuron wordt verlengd tot de einddatum van diuron (1 juli 2005).

- Vervolgens heeft verweerder op 27 mei 2005 het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit in het kader van de beoordeling van 'oude aanvragen' ten aanzien van een drietal verven, waaronder Sigma Ecofleet 290, geconcludeerd dat bij gebruik van deze middelen volgens het Wettelijk Gebruiksvoorschrift een onaanvaardbaar risico voor de toepasser wordt verwacht als gevolg van blootstelling aan diuron en aan de combinatie van diuron met koper(1)oxide. Aanvullende gegevens hebben volgens verweerder niet geleid tot een beoordeling waarin een aanvaardbaar risico wordt verwacht.

In het kader van 'nieuwe aanvragen' met betrekking tot genoemde middelen heeft verweerder voor het aspect milieu geconcludeerd dat bij gebruik van deze middelen volgens het Wettelijk Gebruiksvoorschrift onaanvaardbare risico's voor het milieu niet kunnen worden uitgesloten.

Geconstateerd is dat de toelatingen van genoemde middelen op basis van diuron en koper(1)oxide niet voldoen aan de artikelen 3 en 3a Bmw. Niet is aangetoond dat de middelen bij gebruik volgens het Wettelijk Gebruiksvoorschrift en de Gebruiksaanwijzing de gezondheid niet schaadt van degene die het middel toepast. De toelatingen worden mitsdien niet verlengd na expiratiedatum van 1 juli 2005.

4. Het standpunt van verzoekster

Ter onderbouwing van haar verzoek heeft verzoekster het volgende kort samengevat naar voren gebracht.

Het spoedeisend belang van dit verzoek is gelegen in het feit dat de toelating van de aangroeiwerende verf per 1 juli 2005 is beëindigd. Voor 1 juli 2005 zal behandeling van het bezwaar niet zijn afgehandeld. Hierdoor verliest verzoekster haar hele afzetgebied voor dit product in Nederland, terwijl het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen. Verzoekster merkt op dat de afzet van het product bovendien niet seizoensgebonden is.

Verzoekster heeft de volgende inhoudelijke bezwaren tegen de weigering tot verlenging van de toelating van het middel.

Blijkens het bestreden besluit is verweerder van mening dat niet valt uit te sluiten dat nadelige systemische gezondheidseffecten optreden bij gebruik van het middel. Dit betreft volgens verzoekster een arbitraire conclusie. Het valt immers ook niet uit te sluiten dat deze gezondheidseffecten niet optreden. Verzoekster wijst op het feit dat zij levert aan grote werven waar handmatig spuiten en of strijken en/of airless spuiten zonder bescherming niet voorkomt.

Volgens verzoekster gaat de door verweerder in het bestreden besluit gehanteerde risicobeoordeling mank gelet op de bevindingen, neergelegd in het rapport 'Evaluatie risicobeoordeling toepasser Sigma Ecofleet 290' van 20 juni 2005 opgesteld door toxicologe C van het bedrijf NOTOX Safety & Environment Research B.V. te 's-Hertogenbosch.

Verzoekster stelt dat geen sprake is van blootstelling aan het middel voor de toepasser van 6 uur per dag waarvan verweerder in het bestreden besluit is uitgegaan. In dit verband wijst verzoekster op een drietal verklaringen van applicatiebedrijven waaruit blijkt dat per week slechts 8 tot 12 uur tijd wordt besteedt aan de applicatie van het middel.

Verzoekster stelt voorts dat in het bestreden besluit wordt uitgegaan van een gebruiksvoorschrift, te weten dat toepassing van diuronhoudende verf is beperkt tot zeegaande schepen voor beroep en bedrijf. Aldus wordt een link gelegd met het gebruiksvoorschrift ter zake van koperhoudende antifoulings. Van een dergelijk gebruiksvoorschrift kan, gelet op de uitspraak van het College van 26 mei 2005 (Awb 04/1003) door het herroepen van die primaire besluiten, vooralsnog geen sprake zijn.

Het bestreden besluit betreft voorts een invoerbeperking hetgeen in strijd is met artikel 28 EG. Het middel wordt immers geproduceerd in Nederland en opgeslagen in België, waarna het in Europese landen, waaronder Nederland, weer wordt afgezet. De invoerbeperking is niet gerechtvaardigd uit hoofde van artikel 30 EG. De ingebrachte bezwaren zijn volgens verzoekster aan te merken als van voldoende gewicht tegen de methoden en technieken die verweerder heeft gehanteerd voor de beoordeling van de risico's voor de gezondheid van beroepsmatige toepassers van het middel. Sterk kan worden betwijfeld of de door verweerder gehanteerde risicobeoordeling op een juiste wetenschappelijke grondslag berust. Ook is verzoekster van mening dat er een zorgvuldigheidsgebrek kleeft aan het besluit.

Ten aanzien van de opgebruiktermijn stelt verzoekster dat in onderhavig geval wordt voldaan aan de uitgangspunten, neergelegd in de Vaststellingsregeling beleid opgebruik- en/of afleveringstermijn CTB 2003 en neergelegd in de jurisprudentie.

Het economisch belang van verzoekster is duidelijk. Toepassing van het middel is niet seizoensgebonden. Voor verweerder zelf zijn de risico's onduidelijk en verweerder is arbitrair te werk gegaan.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Ingevolge artikel 8:81, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbb), kan hangende het beroep bij het College, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

5.2 Met betrekking tot het gestelde spoedeisend belang van verzoekster overweegt de voorzieningenrechter dat dit is gelegen in een verlies van een afzet in Nederland en mitsdien een financieel belang vertegenwoordigt. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie van het College op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen, gelet op de mogelijkheden tot financiële compensatie in geval van een onrechtmatige beslissing. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld de activiteiten en/of de vermogenspositie van verzoekster, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van haar bedrijfsuitoefening wordt bedreigd. In dat geval dient op basis van een verdere toetsing en belangenafweging te worden beoordeeld of het treffen van een voorziening geboden is.

Ter zitting is aangevoerd dat er mogelijk sprake zal zijn van een omzetverlies van enkele miljoenen euro’s. Nog daargelaten dat dit bedrag louter schattenderwijs is genoemd en niet is onderbouwd, is gesteld noch aannemelijk gemaakt dat dit omzetverlies de continuïteit van verzoeksters bedrijfsuitoefening bedreigt. Het verzoek om een voorlopige voorziening dient, hiervan uitgaande, in beginsel te worden afgewezen.

Onder deze omstandigheden kan slechts aanleiding zijn voor het niettemin toch treffen van een voorlopige voorziening indien - ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht - zeer ernstig dient te worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt juist is en, indien het besluit in bezwaar wordt gehandhaafd, dit besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven.

In dit verband is ook van belang dat - uitgaande van het verzoek om een voorlopige voorziening - van de voorzieningenrechter in feite wordt gevraagd om de toelating alsnog te verlengen gedurende de bezwaarprocedure. Een zodanig ingrijpende voorziening kan eerst voor toewijzing in aanmerking komen, indien door verzoekster wordt aangetoond dat het bestreden besluit onmiskenbaar op onjuiste gronden berust.

Een dergelijke situatie doet zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter, gezien de thans beschikbare gegevens en de door partijen over en weer ingenomen standpunten, niet voor. Met betrekking tot de door verzoekster aangevoerde gronden wordt hiertoe meer in het bijzonder het volgende overwogen.

5.3 Verzoekster heeft gesteld dat verweerder slechts heeft kunnen vaststellen dat niet valt uit te sluiten dat geen nadelige systemische gezondheidseffecten optreden, doch dat dientengevolge evenmin kan worden uitgesloten dat bedoelde nadelige effecten niet zullen optreden. Deze stelling noch de stelling dat in de praktijk geen geval bekend is waarin de nadelige effecten daadwerkelijk zijn opgetreden, kan tot het oordeel leiden dat verweerder onmiskenbaar ten onrechte niet tot toelating van een bestrijdingsmiddel is overgegaan. Immers, gelet op de tekst en het systeem van de Bmw zal verweerder, zoals hij ook terecht heeft aangevoerd in het verweerschrift, eerst kunnen overgaan tot toelating van een bestrijdingsmiddel nadat is vastgesteld dat, zoals in onderhavig geval, een middel de gezondheid niet schaadt of de veiligheid niet in gevaar brengt van degene die het middel toepast.

5.4 Verzoekster heeft vervolgens aangevoerd (-) dat, onder verwijzing naar het rapport 'Evaluatie risicobeoordeling toepasser Sigma Ecofleet 290', verweerder bij de risicobeoordeling ten onrechte uitgaat van een chronische blootstellingsduur, alsmede (-) dat bij de risicobeoordeling een kleinere default factor moet worden toegepast dan de factor 3 die verweerder heeft toegepast en voorts (-) dat op basis van een rapport van Covance (Pemberton 2005) een arbeidstoxicologische risicobeoordeling kan worden gemaakt waarbij is uitgegaan van 75 percentiel in plaats van 90 percentiel zoals verweerder heeft gedaan. Op grond daarvan concludeert het eerstgenoemde rapport dat bij dermale blootstelling aan diuron als gevolg van beschermd gebruik (2 lagen) van Sigma Ecofleet 290 geen nadelige gezondheidseffecten te verwachten zijn.

5.4.1 De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster onvoldoende heeft onderbouwd waarom verweerder onmiskenbaar ten onrechte van een chronische blootstellingsduur bij de risicobeoordeling is uitgegaan. Verzoekster heeft immers slechts drie verklaringen overgelegd van de bedrijven aan wie de antifouling wordt geleverd, terwijl uit die verklaringen blijkt dat het om een gemiddeld aantal uren gaat. Verweerder heeft zich dienaangaande terecht op het standpunt gesteld dat dit ruimte laat voor onzekerheden, welke ruimte verweerder, gelet op het toetsingskader neergelegd in artikel 3 Bmw, naar voorlopig oordeel op goede gronden te groot heeft kunnen achten.

5.4.2 Verzoekster heeft voorts naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd waarom onmiskenbaar van een kleinere default factor, te weten 1, moet worden uitgegaan. Verzoekster stelt dat uit toxicologische studies met rat en hond blijkt dat gelijke toxicologische effecten worden waargenomen, hetgeen voor onderhavige risicobeoordeling de default factor 1 zou rechtvaardigen. Uit de Handleiding voor de toelating van Bestrijdingsmiddelen zou blijken dat het profiel van metabolisme van diuron in mens en rat gelijk is. Echter, dit kan verzoekster niet baten. Verweerder heeft in dit verband naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende gemotiveerd dat de door hem gehanteerde factor 3 in dit geval niet een onrealistisch standpunt is.

5.4.3 Ten aanzien van de risicobeoordeling die verzoekster in het meergenoemde rapport heeft gemaakt is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster onvoldoende heeft onderbouwd waarom, gelet op de verkregen meetresultaten, van een 75 percentiel waarde kan worden uitgegaan in plaats van de 90 percentiel waarde zoals verweerder heeft gedaan. Verweerder heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht aangevoerd dat nu de onderzoeksresultaten bij verweerder niet bekend zijn, niet kan worden beoordeeld of bij vergelijking van de resultaten 75 percentiel waarde gerechtvaardigd is. Verweerder zal mitsdien, zoals ter zitting is betoogd, eerst dit onderzoek moeten valideren, bijvoorbeeld tijdens de bezwaarfase, alvorens te kunnen bezien of aanleiding bestaat om 75 percentiel waarde te hanteren in plaats van 90 percentiel waarde. Een dergelijk nader onderzoek naar de juistheid van de door verzoekster gehanteerde methoden en aannamen gaat het bestek van een voorzieningenprocedure te buiten.

5.5 Met betrekking tot het verband dat in het bestreden besluit is gelegd met een gebruiksvoorschrift, dat door het College is beoordeeld in zijn uitspraak van 26 mei 2005 (Awb 04/1003), heeft verweerder naar voorlopig oordeel op goede gronden aangegeven dat bij de beoordeling van het bezwaar van verzoekster zal worden bezien in hoeverre dit zal moeten worden hersteld. Verzoekster heeft voorts geen gronden aangevoerd die tot het oordeel leiden dat, wanneer zou worden uitgegaan van een ruimere toepassing dan alleen voor zeegaande schepen voor beroep en bedrijf, onmiskenbaar een toelating - met mogelijk andere gebruiksbeperkingen - verleend zou moeten worden. De voorzieningenrechter acht dan ook niet op voorhand aannemelijk dat dit door verzoekster gestelde gebrek zonder meer zal kunnen leiden tot een toelating van het onderhavige middel voor de toepassingen, waarvoor verzoekster een voorziening heeft gevraagd. Het betreft derhalve niet een dusdanig gebrek van het bestreden besluit dat reeds hierom het verzoek moet worden toegewezen.

5.6 Naar voorlopig oordeel heeft verweerder voorts bij het bestreden besluit in redelijkheid kunnen afzien van het aan het bestreden besluit verbinden van een opgebruiktermijn.

Hoewel de tekst van artikel 2, vijfde en zes lid, Bmw op zichzelf ruimte laat voor het vaststellen van aflever- en opgebruiktermijnen in alle situaties waarin de toelating van een bestrijdingsmiddel wordt beëindigd of is geëindigd, is dit, gelet op de Memorie van Toelichting bij deze artikelonderdelen, nimmer de bedoeling van de wetgever geweest. Mitsdien kan ingevolge vaste jurisprudentie van het College alleen een opgebruiktermijn worden gegeven bij een intrekking van de toelating van een bestrijdingsmiddel dan wel bij een daarmee op één lijn te stellen abrupte beëindiging ervan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan geen sprake, omdat de expiratiedatum van de toelating, te weten 1 juli 2005, van rechtswege verloopt.

Verzoekster heeft weliswaar in dit verband betoogd dat verweerder van zijn beleid, neergelegd in de Vaststellingsregeling beleid opgebruik- en/of afleveringstermijn CTB 2003 (Stcrt. 25 april 2003, nr. 80), met toepassing van artikel 4:84 Algemene wet bestuursrecht zou kunnen en in dit geval vanwege bijzondere omstandigheden dient af te wijken, echter hiermee miskent verzoekster dat deze beleidsregel van toepassing is op besluiten van verweerder tot intrekking van de toelating op verzoek en op intrekking van de toelating niet op verzoek, waarvan zoals hierboven blijkt geen sprake is.

5.7 Voor zover al plaats is voor het oordeel dat het bestreden besluit een invoerbeperking impliceert, nu op grond van hetgeen verzoekster dienaangaande heeft aangevoerd betwijfeld moet worden of hier sprake is van reële grensoverschrijdende transacties in plaats van interne goederenbewegingen binnen het bedrijf van verzoekster, is, gelet op het vorenstaande, voorshands voldoende aannemelijk te achten dat die beperking gerechtvaardigd is uit hoofde van de belangen waarop artikel 30 EG het oog heeft. Meer in het bijzonder overweegt de voorzieningenrechter in dit verband dat naar voorlopig oordeel verweerder redelijkerwijs heeft kunnen oordelen, gelet op hetgeen hij daarover aan inlichtingen heeft ingewonnen, dat het stellen van bepaalde gebruiksvoorschriften die mogelijk tot minder ingrijpende gevolgen voor verzoekster zouden kunnen leiden dan een algehele afwijzing van de toelating, in dit geval geen soelaas bieden. Ter zitting is van de kant van verzoekster in dit verband bevestigd dat het stellen van het gebruiksvoorschrift dat de toepasser een overdrukpak dient te gebruiken, feitelijk zou betekenen dat het onderhavige product weliswaar in de handel mag blijven, maar vanwege de mogelijkheid om concurrerende producten zonder overdrukpak te gebruiken, vermoedelijk niet meer door bedrijven zou worden afgenomen, vanwege de nadelen die een dergelijke voorzorgsmaatregel in de praktijk meebrengt.

5.8 Een en ander leidt dan ook tot de conclusie dat het bestreden besluit niet onmiskenbaar onjuist is, hetgeen met zich brengt dat het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening moet worden afgewezen.

Voor een veroordeling van een der partijen in de proceskosten met toepassing van artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter: