AWB 04/1180 9 december 2005

15301 Telecommunicatiewet

Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet

Bergense en Arcen en Veldense Lokale Omroep Stichting (BAVLOS), te Bergen (Limburg), appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 15 november 2004 in het geding tussen

appellante

en

de Minister van Economische Zaken.

Gemachtigde van BAVLOS: A, te Bergen (Limburg),

Gemachtigde van de Minister van Economische Zaken: mr. O.F.V. de Bruijne, medewerker van het Agentschap Telecom, te Groningen.

1. De procedure

BAVLOS heeft bij brief van 27 december 2004, bij het College per fax binnengekomen op

28 december 2004, hoger beroep ingesteld tegen een op 17 november 2004 verzonden uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 15 november 2004, registratienummer TELEC 03/2665 WILD.

Bij brief van 7 februari 2005 heeft BAVLOS de gronden van haar hoger beroep aangevuld.

De Minister van Economische Zaken (hierna: de minister) heeft bij brief van 11 april 2005 een reactie op het beroepschrift gegeven.

Op 28 oktober 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij de gemachtigden zijn verschenen en de standpunten nader hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Telecommunicatiewet (Tw) bepaalt, voor zover thans van belang, het volgende:

" Artikel 3.3

1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.

(…).

Artikel 16.1

1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de vergoeding van de kosten die is verschuldigd door degene ten behoeve van wie werkzaamheden of diensten zijn verricht ingevolge het bepaalde bij of krachtens deze wet voorzover de vergoeding verband houdt met deze werkzaamheden of diensten.

2. Bij het vaststellen van de vergoeding kunnen mede worden betrokken kosten, verband houdend met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet ten aanzien van de desbetreffende werkzaamheden of diensten.

3. (…).

4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld betreffende de jaarlijkse bijdrage die is verschuldigd door gebruikers van radiozendapparaten ter dekking van de kosten die voor de overheid voortvloeien uit de toepassing van het bij of krachtens deze wet terzake van de elektromagnetische compatibiliteit bepaalde.

5. (…)."

"Artikel 2

1. De vergoeding dient ter dekking van de kosten van de werkzaamheden of diensten die ingevolge het bepaalde bij of krachtens de wet door Onze Minister of het college worden verricht.

2. De vergoeding bestaat uit:

a. een bedrag dat verband houdt met de kosten van het verrichten van werkzaamheden of diensten in het kader van de aan Onze Minister of het college bij of krachtens de wet opgedragen uitvoeringstaak; of

b. een bedrag dat verband houdt met de kosten van het verrichten van werkzaamheden of diensten in het kader van de aan Onze Minister of het college bij of krachtens de wet opgedragen toezichthoudende taak; of

c. een jaarlijkse bijdrage als bedoeld in artikel 16.1, vierde of vijfde lid, van de wet.

(…)."

Artikel 3

1. Ter zake van de kosten, bedoeld in artikel 2, eerste lid, gelden als uitgangspunten dat:

a. deze kosten worden geraamd voor het kalenderjaar waarvoor de vergoeding geldt;

b. de directe kosten rechtstreeks worden toegerekend aan categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten;

c. de indirecte kosten worden toegerekend aan categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten naar rato van hun beslag op de onderscheiden werkzaamheden of diensten;

d. deze kosten op bedrijfseconomische wijze worden berekend door middel van een door Onze Minister onderscheidenlijk het college toe te passen kostencalculatiemodel dat zodanig is ingericht dat daaruit op elk moment op eenduidige en inzichtelijke wijze de kosten van de desbetreffende categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten kunnen worden afgeleid.

2. Onze Minister en het college maken het kostencalculatiemodel, bedoeld in het eerste lid, onder d, bekend op een door Onze Minister te bepalen wijze.

3. Voorzover de kosten bestaan uit afschrijvingskosten, worden deze kosten door middel van evenredige afschrijving op de aanschafwaarden van de investeringsgoederen per kalenderjaar geraamd op basis van de economische levensduur.

Artikel 4

1. Categorieën als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder b en c, zijn, voorzover het betreft werkzaamheden of diensten van Onze Minister, werkzaamheden of diensten met betrekking tot:

a. het gebruik van frequentieruimte, bedoeld in § 3.2 van de wet, voor:

1°. vaste verbindingen,

2°. mobiele communicatie,

3°. mobiele openbare telefonie en semafonie,

4°. radiodeterminatie,

5°. radiozendamateurs,

6°. omroep.

(…).

2. (…).

3. Bij de toerekening van de kosten, bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder b en c, aan de categorieën, bedoeld in het tweede lid, onder a tot en met c, worden de kosten van werkzaamheden of diensten die ten behoeve van aanbieders met een aanmerkelijke macht op de markt worden verricht, afzonderlijk gecategoriseerd.

4. Bij ministeriële regeling kunnen per categorie, bedoeld in het eerste en tweede lid, subcategorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten worden vastgesteld en kunnen andere categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten worden vastgesteld.

Artikel 5

1. Bij ministeriële regeling wordt de hoogte van de vergoeding per categorie of per subcategorie van gelijksoortige werkzaamheden of diensten vastgesteld:

a. op basis van de geraamde kosten die per categorie of per subcategorie zijn toegerekend als bedoeld in artikel 4; en

b. naar rato van de per categorie of per subcategorie bij ministeriële regeling vast te stellen verdeelsleutel.

2. Bij de regeling worden de bedragen en de jaarlijkse bijdrage, bedoeld in artikel 2, tweede lid, onder a tot en met c, afzonderlijk vastgesteld."

" Artikel 2

1. Voor de kosten van het door het Agentschap Telecom verrichten van werkzaamheden of diensten met betrekking tot de categorieën en subcategorieën, genoemd in de bij deze regeling behorende bijlage I, zijn de in bijlage I genoemde vergoedingen voor het kalenderjaar 2003 verschuldigd.

(…).

Artikel 3

De jaarlijkse bijdrage maakt deel uit van het bedrag dat per categorie of subcategorie in bijlage I is genoemd voor het toezicht dan wel voor de uitvoering en het toezicht. De jaarlijkse bijdrage bedraagt het bij onderstaande categorieën genoemde percentage van de vergoeding voor de desbetreffende

(sub)categorie:

I. categorieën met betrekking tot het gebruik van frequentieruimte:

a. vaste verbindingen: 3 procent;

b. mobiele communicatie: 4 procent;

c. mobiele openbare telefonie en semafonie: 7 procent;

d. radiodeterminatie: 3 procent;

e. radiozendamateurs: 4 procent;

f. omroep: 4 procent, en

g. immuniteitsbeproevingen: geen.

II. categorieën met betrekking tot randapparaten, radiozendapparaten en overige apparaten:

a. examens: geen;

b. afgifte verklaringen, keuringen en erkenningen: geen;

c. randapparatuur: 8 procent."

(…).

F. Omroep

1. AM/FM Per opstelplaats voor FM- € 563

frequenties lager dan 104.9

MHz

Per opstelplaats voor AM- € 140

frequenties en de FM-

frequenties 104.9 MHz en

hoger

Per combinatie van

frequentiekanaal en € 271

opstelplaats en tevens per

kW zendervermogen € 451

(…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- BAVLOS is een lokale publieke radio-omroep die uitzendingen verzorgt in Bergen en Arcen en Velden. BAVLOS heeft vergunningen voor het gebruik van drie zenders, met respectievelijk een vermogen van 1000 Watt erp en een antennehoogte van 40 meter, een vermogen van 100 Watt erp en een antennehoogte van 38 meter en een vermogen van 50 Watt erp en een antennehoogte van 41 meter.

- Bij besluiten van 4 februari 2003 heeft de minister aan BAVLOS voor 2003 vergoedingen opgelegd van respectievelijk

€ 40,68, €722, € 298,18 en € 293,60. Deze vergoedingen hebben betrekking op door de minister in verband met zijn toezichthoudende taak in het kader van de Tw verrichte werkzaamheden en verleende diensten alsmede op de jaarlijkse bijdrage, bedoeld in artikel 16.1, vierde lid, van de Tw. De hoogte van deze vergoedingen is – onder meer – berekend op basis van het bepaalde in de artikelen 2 en 5 van het Besluit en de artikelen 2, eerste lid, en 3 van de Regeling en onderdeel I.F.1 van bijlage I bij de Regeling.

- BAVLOS heeft bij brief van 3 maart 2003 bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 4 februari 2003.

- De minister heeft bij besluit van 25 juli 2003 deze bezwaren ongegrond verklaard.

- Bij brief van 2 september 2003 heeft BAVLOS bij de rechtbank Rotterdam beroep ingesteld tegen dit besluit.

- Vervolgens heeft de rechtbank beslist op het beroep.

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van BAVLOS ongegrond verklaard. Daartoe is het volgende overwogen.

Gesteld noch gebleken is dat de vergoedingen voor toezichtkosten niet conform de in Regeling aangegeven wijze zijn berekend.

Het beroepschrift beperkt zich tot de variabele kosten. De goede procesorde verzet zich tegen het alsnog in het geschil betrekken van de in bezwaar en ter zitting, maar niet in het beroepschrift aangevoerde grief over het niet maken van een onderscheid in de tariefstructuur tussen lokale publieke en commerciële radio-omroep.

Het retributieve karakter van de vergoedingen brengt mee dat deze alleen betrekking mogen hebben op diensten waarvoor dat bij of krachtens de wet uitdrukkelijk is bepaald, zij de werkelijke kosten niet mogen overschrijden en ook overigens het door de wet vereiste verband tussen de vergoeding en de dienst in voldoende mate aanwezig moet zijn. Met inachtneming van deze begrenzing mag op basis van een adequaat kostencalculatiemodel in beginsel voor de vaststelling van de vergoedingsmaatstaf gekozen worden voor een overwegend forfaitair stelsel, waarin verschillende categorieën worden onderscheiden en waarin in zoverre wordt geabstraheerd van de individuele betrokkene.

De vergoeding van de toezichtskosten moet derhalve nauw samenhangen met de verleende frequentievergunningen. De in de Regeling gehanteerde maatstaf voor de variabele component is het zendvermogen. De samenhang is dus gelegen in de omvang van het gebied dat door de zender bereikt kan worden en de kosten die gemoeid zijn met de controle van dit gebied op (ver)storingen. Naarmate dit gebied groter is, zijn de controlekosten hoger. Deze maatstaf is niet willekeurig gekozen en evenmin onredelijk.

De antennehoogte is niet dermate bepalend voor de met toezicht gemoeide kosten dat het ontbreken van deze factor bij het vaststellen van de variabele component van de toezichtskosten als onredelijk gekwalificeerd zou moeten worden of dat dit leidt tot onevenredige benadeling van de kleinere omroepen. De variabele component is niet uitsluitend bepalend voor de toezichtkosten, die ook een vaste component hebben. Ook beïnvloedt de hoogte van de antenne niet alleen de grootte van het zendbereik, maar ook de veldsterkte rondom de mast. Een wijziging in de omvang van het controlegebied wordt daardoor (deels) gecompenseerd door een meer of mindere intensieve controle van het gebied waarin deze veldsterkte tot storingen kan leiden. Derhalve kan niet worden gezegd dat de in de Regeling neergelegde vergoedingsmaatstaf voor de berekening van de variabele component van de toezichtkosten voor de categorie omroep onredelijk of willekeurig is, zodat de minister de Regeling vergoedingen jegens eiseres mocht toepassen.

4. Het standpunt van BAVLOS in hoger beroep

BAVLOS heeft in hoger beroep het volgende naar voren gebracht.

De rechtbank is ten onrechte voorbijgegaan aan de uitspraak van het College van 29 april 2003 (www.rechtspraak.nl., LJN: AF8582), die inhoudt dat een verdeling van omroepen in subcategorieën gerechtvaardigd is. De manier waarop de controle op zenders wordt uitgeoefend, verschilt per omroepcategorie. Door alle omroepen op één hoop te gooien, worden de kosten van het voor de commerciële omroepen geïmplementeerde zero-baseproject op de lokale publieke omroepen afgewenteld. Deze grief heeft zowel betrekking op de vaste als op de variabele component van de vergoeding.

Bij de berekening van de variabele component is voorts evenmin rekening gehouden met de hoogte van de antenneopstelling, terwijl er een lineair verband bestaat tussen de antennehoogte en het bereik van de zender (en de omvang van het controleren ontvangstgebied). Lokale omroepen zijn in de regel beperkt in de hoogte van hun antenneopstelling en worden door de huidige tariefstelling relatief zwaar belast.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 De minister heeft gesteld dat het College de grief van BAVLOS inzake een te maken onderscheid tussen vergoedingen voor lokale publieke en commerciële radio--omroepen in de tariefstructuur buiten beoordeling dient te laten, omdat deze grief door de rechtbank wegens strijd met de goede procesorde niet in het geschil is betrokken.

Het College overweegt allereerst dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de goede procesorde zich verzette tegen het alsnog in het geschil betrekken van een – althans in de beroepsfase – eerst ter zitting van de rechtbank door BAVLOS aangevoerde grief. Het College stelt evenwel ook vast dat BAVLOS deze grief reeds in bezwaar naar voren heeft gebracht en in de onderhavige procedure tijdig heeft aangevoerd en dat de minister nu voldoende gelegenheid heeft gehad hierop in te gaan. De minister heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt in zijn verweerschrift en ter zitting van het College. In die zin is de minister in hoger beroep niet in zijn processuele belangen geschaad.

5.2 BAVLOS heeft niet gesteld dat de door haar bestreden vergoedingen in strijd met het bepaalde in het Besluit en (de Bijlage bij) de Regeling zijn berekend of opgelegd. Haar grieven richten zich tegen de in deze regelingen neergelegde maatstaf van berekening van de vergoedingen. BAVLOS is met name van oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat de minister in redelijkheid geen andere keuze had dan daarbij rekening te houden met verschillen in aard en functie van verschillende typen omroepen en met de hoogte van de antenneopstelling.

De door de minister vastgestelde maatstaf voor het bepalen van de hoogte van de te betalen vergoedingen is neergelegd in het Besluit en de Regeling, beide algemeen verbindende voorschriften. Het beroep van BAVLOS kan dan ook slechts doel treffen indien moet worden geoordeeld dat deze voorschriften op thans relevante onderdelen onverbindend zijn.

5.3 Naar vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien de door de regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere - algemeen verbindende - regeling, dan wel, indien moet worden geoordeeld dat de voorschriften een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kunnen doorstaan. Meer in het bijzonder zou van dit laatste sprake kunnen zijn indien de regelgever, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van het totstandbrengen van de voorschriften bekend waren of konden zijn, niet in redelijkheid tot de vaststelling daarvan heeft kunnen komen.

5.4 Ten aanzien van de door BAVLOS in hoger beroep aangevoerde grieven overweegt het College het volgende. Het College acht het niet ondenkbaar dat de minister als regelgever in de maatstaf van de berekening van de vergoedingen één of meer van de door BAVLOS naar voren gebrachte aandachtspunten zou hebben opgenomen. Het is evenwel, anders dan BAVLOS meent, geenszins het geval dat de minister niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om dit na te laten. Het College stelt hiertoe voorop dat verweerder, op een wijze die op zichzelf niet onbegrijpelijk is, heeft gemotiveerd waarom de regelgever heeft gekozen voor de door hem gehanteerde maatstaf van berekening. Voorts volgt weliswaar uit de door BAVLOS genoemde uitspraak van het College van 29 april 2003 dat onderscheid kán worden gemaakt tussen commerciële en publieke omroepen, maar niet dat er op de minister ook een rechtsplicht rustte om dat steeds te doen.

De minister heeft in zijn verweerschrift voldoende aannemelijk gemaakt dat aan de hoogte van de antenne-opstelling voor de wijze van toezicht en daaraan verbonden kosten geen doorslaggevende betekenis toekomt. De minister heeft dan ook in redelijkheid kunnen besluiten aan deze hoogte in het Besluit en de Regeling geen voor de berekening bepalende betekenis toe te kennen.

5.5 Op grond van vorenstaande overwegingen komt het College tot de slotsom dat het Besluit en de Regeling op de thans relevante onderdelen niet onverbindend zijn. Het hoger beroep kan derhalve niet slagen en de bestreden uitspraak dient te worden bevestigd.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.