College van Beroep voor het bedrijfsleven

Vijfde enkelvoudige kamer

AWB 04/974 29 december 2005

27367 Kaderwet EZ-subsidies

Besluit kredieten elektronische dienstenontwikkeling

Zestec B.V., te Oegstgeest, appellante,

gemachtigde: mr. J. Geelhoed, advocaat te 's-Gravenhage,

tegen

de Minister van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigde: mr. R. Volkers, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 24 november 2004, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 14 oktober 2004.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar dat appellante heeft gemaakt tegen zijn besluit tot kredietvaststelling van een krediet, toegezegd op grond van het Besluit kredieten elektronische-dienstenontwikkeling (Stb. 1997, 554, hierna: Besluit).

Bij brief van 24 december 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Bij brief van 21 januari 2005 heeft appellante gereageerd op het verweerschrift.

Bij brief van 8 februari 2005 heeft verweerder gereageerd op de repliek van appellante.

Op 17 november 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Tevens is verschenen en gehoord als getuige A, directeur van appellante.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is, voor zover hier relevant, onder meer bepaald:

"Artikel 3:40

Een besluit treedt niet in werking voordat het is bekendgemaakt.

Artikel 3:41

1. De bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager.

(…)

Artikel 6:7

De termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift bedraagt zes weken.

Artikel 6:8

1. De termijn vangt aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.

(…)

Artikel 6:9

1. Een bezwaar- of beroepschrift is tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen.

(…)

Artikel 6:11

Ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift blijft niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij daartoe bestemd formulier, gedagtekend 13 juli 1998, heeft appellante krediet aangevraagd voor het project "Virtuele Gemeenschappen" op grond van het Besluit.

- Bij besluit van 22 oktober 1998 heeft verweerder voor het project krediet verleend tot een maximumbedrag van fl. 932.520,-.

- Op 20 juni 2003 heeft een gesprek tussen de heer A (hierna: A) en een medewerker van SenterNovem plaatsgevonden over de status van het project. A heeft in het kader van dit gesprek een visitekaart overhandigd van het bedrijf AtotZ met zijn naam erop. In het verslag, dat de betrokken medewerker van SenterNovem van dit gesprek heeft gemaakt is hierover opgemerkt:

"Inmiddels is A een andere activiteit gestart: AtotZ (zie visitekaartje) in een aparte bv (GeJeBo B.V. te Leiden, twee partners).

Deze activiteit is zowel inhoudelijk als zakelijk volledig gescheiden van het Kredo-project. AtotZ is een applicatie voor urenregistratie van bedrijven en facturering en afhandeling. Dit betreft een geheel ander product, zonder raakvlakken met de internetdienst "Virtuelle Gemeenschappen". Hoewel AtotZ zich nog in de opstartfase bevindt zijn de vooruitzichten redelijk."

- Bij brief van 8 december 2003 heeft Ernst & Young Accountants over het door hen uitgevoerde slotonderzoek van het project van appellante aan verweerder gerapporteerd.

- Bij besluit van 24 december 2003 heeft verweerder het definitieve kredietbedrag vastgesteld op EUR 159.088,- en verzocht het te veel betaalde bedrag ad EUR 127.515,95 terug te betalen. Verweerder heeft dit besluit aan het op de visitekaart vermelde postbusadres van het bedrijf AtotZ toegezonden.

- Op 2 februari 2004 heeft A naar aanleiding van dat besluit telefonisch contact gezocht met SenterNovem. In het verslag, dat de betrokken medewerker van SenterNovem van dit telefoongesprek heeft gemaakt is hierover, voor zover hier van belang, het volgende opgemerkt:

- Bij brief van 3 maart 2004, door verweerder ontvangen op 9 maart 2004, heeft appellante op het besluit van 24 december 2004 gereageerd.

- Verweerder heeft hierop bij brief van 15 april 2004 geantwoord.

- Appellante en verweerder hebben vervolgens nog enige brieven gestuurd met betrekking tot het onderhavige projectnummer, namelijk appellante op 19 april 2004, 25 mei 2004 en 27 september 2004 en verweerder op 7 mei 2004 en 5 juli 2004.

- Op haar brief van 27 september 2004 heeft appellante onder 'betreft' onder meer vermeld "Bezwaarschrift KREDO".

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante niet-ontvankelijk verklaard en hiertoe onder meer het volgende overwogen.

Het bezwaarschrift gericht tegen het besluit van 24 december 2003 had op uiterlijk 4 februari 2004 ingediend moeten zijn. Het bezwaarschrift van 27 september 2004 is te laat. Dat het besluit van 24 december 2003 naar een verkeerd adres zou zijn gezonden kan niet worden aangemerkt als een omstandigheid op grond waarvan geoordeeld moet worden dat appellante niet in verzuim is geweest. Appellante heeft op 2 februari 2004 telefonisch contact gehad met de organisatie van verweerder en in dat gesprek aangegeven dat zij het besluit van 24 december 2003 heeft ontvangen. Appellante heeft toen verklaard in bezwaar te zullen gaan en zij werd gewezen op de bezwaartermijn. De eerste schriftelijke reactie van appellante, gedateerd 3 maart 2004, is op 9 maart 2004, buiten de wettelijke bezwaartermijn, ontvangen. Uit deze brief blijkt bovendien niet dat appellante bezwaar heeft tegen de kredietvaststelling van 24 december 2003.

In het verweerschrift heeft verweerder hieraan toegevoegd dat het besluit van 24 december 2003 is gezonden naar het adres dat A tijdens de bespreking van 20 juni 2003 heeft doorgegeven. Verweerder mocht dat adres dan ook gebruiken.

Wat er ook van zij, appellante is binnen de wettelijke termijn op de hoogte geraakt van het besluit van 24 december 2003 en zij heeft niet zo spoedig als dit redelijkerwijs mocht worden verwacht, gereageerd.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft in beroep als primaire stelling aangevoerd dat de bezwaartermijn tot op heden niet is gaan lopen omdat het besluit niet op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt.

Appellante heeft in de tweede plaats, met verwijzing naar jurisprudentie ter zake, aangevoerd dat verweerder niet kon besluiten dat de brief van 3 maart 2004 geen bezwaarschrift kon zijn. Indien bij verweerder daarover onduidelijkheid bestond had verweerder om uitleg moeten vragen.

Voor zover het besluit van 24 december 2003 op enig later moment volgens de eisen van de wet bekend zou zijn gemaakt, dient het prematuur ingediende bezwaarschrift door verweerder ingevolge artikel 6:10 Awb te worden behandeld omdat het desbetreffende besluit ten tijde van de indiening reeds tot stand was gekomen.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Ter beoordeling staat de vraag of het besluit van 24 december 2003 is bekendgemaakt overeenkomstig artikel 3:41 Awb. Het College overweegt hierover het volgende.

Vast staat dat het besluit van 24 december 2003 niet is verzonden naar het bij verweerder bekende (postbus)adres van appellante maar naar het (postbus)adres van het bedrijf AtotZ. A heeft ter zitting verklaard dat hij tijdens het gesprek op 20 juni 2003 heeft toegelicht ook met een andere activiteit bezig te zijn, namelijk AtotZ, en dat hij in dit kader zijn visitekaart van AtotZ heeft overhandigd. A heeft voorts verklaard dat hij nooit heeft aangegeven dat het adres van AtotZ kon worden gebruikt voor correspondentie met appellante. Het College acht deze verklaringen geloofwaardig en gaat derhalve van de daarin gestelde feiten over de gang van zaken rond de verzending van het besluit van 24 december 2003 uit. Daarbij neemt het College in aanmerking dat uit de door verweerder gemaakte en overgelegde vastlegging van het gesprek op 20 juni 2003 daaromtrent niet meer blijkt dan dat A met anderen een andere, zowel inhoudelijke als zakelijk van het onderhavige project volledig gescheiden activiteit (AtotZ) is gestart. Uit de door verweerder gemaakte en overgelegde vastlegging van het gesprek van 2 februari 2004 dat is gevoerd naar aanleiding van de ontvangst van het besluit van 24 december 2003 blijkt op dit punt niet meer dan dat A de - bij verweerder reeds bekende - adresgegevens van appellante opnieuw heeft doorgegeven.

Gelet op het voorgaande mocht verweerder naar het oordeel van het College er niet van uitgaan dat hij met toezending aan appellante aan het op de visitekaart vermelde adres zijn besluit op deugdelijke wijze had bekendgemaakt.

Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat het besluit van 24 december 2003 op die datum naar een verkeerd adres is verzonden en daarom op die datum niet is bekendgemaakt op de wijze, bedoeld in artikel 3:41, eerste lid, Awb. De bezwaartermijn is dus niet op 25 december 2003 gaan lopen.

5.2 Uit het samenstel van de onder 2.1 van deze uitspraak weergegeven bepalingen volgt, dat indien het besluit niet op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, de bezwarentermijn pas aanvangt op de dag van de ontvangst door de belanghebbende van het besluit of van een afschrift daarvan. Het besluit moet in dat geval worden geacht de voorafgaande dag aan de belanghebbende te zijn toegezonden (zie ook H.R. 15 maart 2000 [JB 2000, 156]).

Het College stelt vast dat het besluit van 24 december 2003 door appellante is ontvangen uiterlijk op 2 februari 2004. A heeft op die datum met verweerder contact opgenomen omdat hij het besluit van 24 december 2003 had ontvangen. Ter zitting heeft A dienaangaande verklaard dat het besluit op 2 februari 2004 of de dag daarvoor bij hem werd afgeleverd. Ook ten aanzien van hetgeen A op dit punt ter zitting heeft verklaard ziet het College geen reden om aan de geloofwaardigheid van diens verklaring te twijfelen.

Uitgaande van 1 februari 2004 als ontvangstdatum verliep de termijn voor het maken van bezwaar op 14 maart 2004. Dit betekent dat de brief van appellante van 3 maart 2004, door verweerder ontvangen op 9 maart 2004, binnen de wettelijke termijn is ontvangen.

5.3 Ter beoordeling staat thans de vraag of verweerder de brief van 3 maart 2004 als bezwaarschrift in behandeling had moeten nemen. Het College overweegt hierover het volgende.

Blijkens het verslag van het gesprek van 2 februari 2004 is met A besproken dat hij zijn standpunt met betrekking tot de lagere vaststelling van de subsidie naar aanleiding van het slotonderzoek door Ernst & Young Accountants kenbaar zou moeten maken in een brief. Tevens is gesproken over een termijn van zes weken.

Gezien hetgeen op 2 februari 2004 tussen partijen is besproken was te verwachten dat appellante een bezwaarschrift zou indienen. Weliswaar is niet onbegrijpelijk te achten dat verweerder, doordat deze brief in zijn visie ver buiten de bezwaartermijn werd ingediend, niet geneigd is geweest om deze brief als een - in zijn ogen - te laat ingediend bezwaar op te vatten, maar dat kan er niet aan afdoen dat naar de inhoud en strekking van deze brief moet worden gekeken als naar een binnen de bezwaartermijn ingediend schrijven, wat het immers, gelet op het vorenoverwogene, ook is geweest. Tegen deze achtergrond bevat de brief van 3 maart 2004 naar het oordeel van het College voldoende aanknopingspunt om aan te nemen dat deze was bedoeld voor het maken van bezwaar. Om te beginnen heeft appellante in deze brief verwezen naar het besluit van 24 december 2003 en het gevoerde telefoongesprek. Voorts heeft appellante kort gemotiveerd waarom de lagere kredietvaststelling haar heeft verrast en dienaangaande om overleg verzocht. Gezien de inhoud van de brief en de voorgeschiedenis had het, zeker nu het om een aanzienlijke afwijking van het reeds vastgestelde krediet ging, op de weg van verweerder gelegen om de brief van 3 maart 2004 in beginsel uit te leggen als een bezwaarschrift. Indien daarover bij verweerder onduidelijkheid bestond, was er naar het oordeel van het College aanleiding geweest om bij appellante na te vragen of de brief al of niet bedoeld was voor het maken van bezwaar. Dat heeft verweerder niet gedaan.

De verdere briefwisseling tussen partijen spreekt niet tegen deze benadering maar is op te vatten als voortraject voor de formele afhandeling van appellantes bezwaar, uitmondend in het bestreden besluit van 14 oktober 2004. Uit de door verweerder in zijn verweerschrift genoemde omstandigheid dat appellante in haar brief van 19 april 2004 heeft aangegeven dat zij inzake de vaststelling verweerders uitgangspunten zou respecteren, volgt niet dat appellante het met het resultaat, een lagere kredietvaststelling, eens zou zijn. De brief van 26 september 2004, ten slotte, verwijst naar de eerdere brieven van 3 maart 2004 en 19 april 2004 en moet in het licht van het voortraject als nadere toelichting op het eerder gemaakte bezwaar worden beschouwd.

Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat verweerder de brief van appellante van 3 maart 2004 had moeten opvatten als bezwaarschrift gericht tegen het besluit van 24 december 2003. Aangezien dit bezwaarschrift tijdig was ingediend, heeft verweerder de bezwaren van appellante ten onrechte bij het bestreden besluit niet-ontvankelijk verklaard.

5.4 Het beroep is gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Verweerder dient opnieuw op de bezwaren van appellante te beslissen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

Verweerder wordt in de door appellante gemaakte proceskosten veroordeeld, waarbij met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht het gewicht van de zaak is bepaald op één en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van een beroepschrift, het verschijnen ter zitting) twee punten worden toegekend.

Derhalve wordt beslist als volgt.

6. De beslissing

Het College

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het door haar betaalde griffierecht, te weten € 273,- (zegge:

tweehonderddrieenzeventig euro), vergoedt;

- veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten, tot een bedrag van € 644,- (zegge:

zeshonderdvierenviertig euro), welke kosten de Staat der Nederlanden aan appellante moet vergoeden.