AWB 05/221 17 februari 2006

15353 Telecommunicatiewet

Last onder dwangsom

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 17 februari 2005 in het geding tussen KPN

en

de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA).

Gemachtigde van KPN: mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigden van OPTA: mr. E.C. Pietermaat en mr. J. Bootsma, beiden advocaat te Den Haag.

1. De procedure

KPN heeft bij brief van 30 maart 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 17 februari 2005, kenmerk TELEC 02/984-HRK.

Bij brief van 3 mei 2005 heeft KPN de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 6 juni 2005 heeft OPTA een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 2 november 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij onder meer de gemachtigden van partijen zijn verschenen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Telecommunicatiewet, zoals deze luidde tot 19 mei 2004 (hierna: Tw (oud)), was onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 6.1

1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.

Artikel 6.4

1. De aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten, de aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten, en de aanbieders van huurlijnen, die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst of de mobiele openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt voor huurlijnen, beschikken over een aanmerkelijke macht worden als zodanig aangewezen door het college.

Artikel 6.7

1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en aanbieders van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, maken een referentie-interconnectie-aanbieding bekend.

2. Een referentie-interconnectie-aanbieding omvat een omschrijving van hetgeen op het gebied van interconnectie wordt aangeboden, opgesplitst naar componenten, tarieven en andere daarvan deel uitmakende voorwaarden.

3. Indien het college van oordeel is dat een referentie-interconnectie-aanbieding strijdig is met het bepaalde bij of krachtens deze wet stelt het college de betreffende aanbieder daarvan in kennis onder mededeling van de onderdelen die naar zijn oordeel wijzigingen behoeven.

Artikel 15.1

3. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid, zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.

Artikel 15.2

2. Het college is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde bepalingen."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- KPN is krachtens artikel 6.4, eerste lid, Tw (oud) door OPTA aangewezen als aanbieder met een aanmerkelijke marktmacht (hierna ook: AMM).

- Bij besluit van 6 juni 2001 heeft OPTA aan KPN een last onder dwangsom opgelegd met de volgende inhoud:

- Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 3 juli 2001 bezwaar gemaakt. Bij brieven van 18 juli 2001 en 9 augustus 2001 zijn de gronden van het bezwaar aangevuld.

- Op 25 september 2001 is KPN gehoord omtrent het bezwaar.

- Bij besluit van 11 maart 2002 heeft OPTA het bezwaar ongegrond verklaard.

- KPN heeft tegen dit besluit bij brief van 22 april 2002 beroep ingesteld.

- Vervolgens heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

3. De uitspraak van de rechtbank

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

Het begrip interconnectie, als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, Tw (oud), omvat niet alleen de fysieke koppeling van netwerken maar ook (voor de end of span interconnection noodzakelijke) collocatie. Derhalve geldt ook ten aanzien van die collocatie de verplichting om deze dienst in de refentie-interconnectie-aanbieding (hierna: RIA) op te nemen. Dat interconnectie een vaag wettelijk begrip is, brengt volgens de rechtbank niet met zich dat OPTA in strijd handelt met het legaliteitsbeginsel door dat begrip ten grondslag te leggen aan de last onder dwangsom. De interpretatie van (vage) wettelijke normen door een bestuursorgaan kan door de rechtbank vol worden getoetst. Het feit dat een bestuursoraan de wet interpreteert leidt op zichzelf niet tot strijd met eerder genoemd beginsel of de rechtszekerheid.

De rechtbank heeft vervolgens, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van de Tw (oud) en de daaraan ten grondslag liggende communautaire regelgeving, overwogen dat onder interconnectie, gelet op het doel daarvan, niet slechts het fysiek aan elkaar koppelen van netwerken valt, maar ook het realiter mogelijk maken van communicatie tussen eindgebruikers. In de gevallen dat collocatie is vereist voor interconnectie, en zonder collocatie derhalve geen interconnectie mogelijk is, dient bijgevolg het wettelijk regime dat van toepassing is op interconnectie eveneens op collocatie van toepassing te zijn. Dit brengt met zich dat de collocatiediensten ten behoeve van interconnectie ingevolge artikel 6.7, tweede lid, Tw (oud) in de RIA moeten worden opgenomen en dat, voorzover KPN niet aan die plicht voldoet, OPTA bevoegd is deze verplichting te handhaven door middel van het opleggen van een last onder dwangsom. De rechtbank heeft tot slot overwogen dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan OPTA in dit geval, bij afweging van de betrokken belangen, van handhaving had moeten afzien.

4. Het standpunt van KPN in hoger beroep

KPN stelt zich op het standpunt dat collocatie geen onderdeel uitmaakt van interconnectie, aangezien er alternatieve vormen zijn van interconnectie. KPN wijst in dit verband op de zogenaamde in span interconnectie, waarbij niet hoeft te worden gecolloceerd. Volgens KPN bestaat er geen wettelijke verplichting om meerdere vormen van interconnectie aan te bieden. Aangezien collocatie als gereguleerde dienst niet in de wet voorkomt, is het in strijd met het legaliteitsbeginsel indien OPTA niettemin aan KPN de verplichting oplegt om die dienst in de RIA op te nemen en aan te bieden. KPN wijst in dit verband op de omstandigheid dat artikel 11 van de Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, welke richtlijn is geïmplementeerd in de Tw (oud), slechts voor een beperkte groep telecomoperators een collocatieverplichting inhoudt. Uit een oogpunt van wetssystematiek is dan niet aannemelijk, dat een ander artikel van de richtlijn zo zou moeten worden uitgelegd dat het reeds een collocatieverplichting voor alle telecomoperators met zich zou brengen. Bovendien is artikel 11 uitdrukkelijk niet in de Tw (oud) opgenomen door de wetgever. Hieruit volgt niet alleen dat de Nederlandse wetgever collocatie niet verplicht heeft willen stellen, maar ook dat interconnectie als zodanig niet een algemene collocatieverplichting inhoudt.

KPN heeft voor haar standpunt dat slechts een last onder dwangsom als hier aan de orde mag worden opgelegd als voor de aldus te handhaven verplichting een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige wettelijke grondslag bestaat, gewezen op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de Vierde tranche van de Awb (TK 2003-2004, 29 702, nr. 3, p.85).

Voorzover OPTA zich op de Indicative Reference Offer van de Commissie zou willen beroepen, is dat volgens KPN onterecht, aangezien dat document juridisch niet bindend is.

Nu OPTA zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag KPN heeft verplicht het collocatieaanbod in de RIA neer te leggen dient het hoger beroep van KPN gegrond te worden verklaard.

5. Het standpunt van OPTA in hoger beroep

In aanvulling op het bestreden besluit en de aangevallen uitspraak heeft OPTA erop gewezen dat toepassing van een wettelijke bepaling altijd een uitleg van de daarin voorkomende begrippen vergt, waarbij aan bestuursorganen een zekere mate van beoordelingsruimte toekomt. Dit geldt te meer voor toezichthouders die ten aanzien van dergelijke begrippen specifieke deskundigheid en verantwoordelijkheid bezitten. Het legaliteitsvereiste heeft met deze mogelijkheid tot interpretatie niets te maken en evenmin volgt uit dat beginsel dat de interpretatie van wettelijke begrippen uitsluitend restrictief mag zijn. Voorts heeft OPTA gewezen op het doel van de interconnectieverplichting van artikel 6.1, eerste lid, Tw (oud), waaruit blijkt dat interconnectie datgene omvat, dat nodig is om communicatie tussen eindgebruikers efficiënt tot stand te brengen, hetgeen uiteraard verder gaat dan het uitsluitend in technische zin aan elkaar koppelen van netwerken.

OPTA verzoekt het College dan ook het hoger beroep van KPN ongegrond te verklaren.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 De grieven van KPN komen hierop neer dat de reikwijdte van de interconnectieverplichting beperkt is en in ieder geval niet de verplichting tot het aanbieden van collocatie ten behoeve van interconnectie omvat. De overwegingen van het College die ten grondslag liggen aan de uitspraak van heden in de zaak AWB 04/731, bij welk geschil partijen eveneens betrokken waren, gelden evenzeer in het onderhavige geschil en leiden tot de slotsom dat de verplichting om een efficiënte vorm van interconnectie tot stand te brengen kan resulteren in de plicht tot het bieden van collocatie. De collocatiedienst ten behoeve van interconnectie behoorde dus - anders dan KPN stelt - in de RIA te worden omschreven. Nu KPN de overtreding van artikel 6.7, tweede lid, van de Tw (oud) desgevraagd niet ongedaan wilde maken, heeft OPTA op goede gronden tot dwangsomoplegging besloten.

De verplichting tot bekendmaking van een RIA die omschrijft wat op het gebied van interconnectie aangeboden wordt, is neergelegd in artikel 6.7 Tw (oud). Niet valt in te zien dat ondanks deze wettelijke gebodsbepaling niet is voldaan aan het legaliteitsvereiste, zoals dat thans is neergelegd in artikel 5.0.4 van het ontwerp van wet voor de Vierde tranche Awb. Voorzover KPN betoogt dat ook het lex certa-gebod is geschonden, overweegt het College dat aan KPN door OPTA bij het besluit van 6 juni 2001 kenbaar is gemaakt welke verplichting naar het oordeel van OPTA in de zin van artikel 6.7, derde lid, Tw (oud) uit het bepaalde bij of krachtens die wet kan worden afgeleid. Indien KPN dit oordeel onjuist acht kan zij dat aan de rechter voorleggen, maar tot die tijd geldt de door OPTA in het besluit van 6 juni 2001 geformuleerde verplichting. Derhalve kan op geen enkel moment onduidelijkheid over de omvang van de voor KPN geldende wettelijke verplichtingen bestaan hebben.

Het hoger beroep kan derhalve niet slagen.

6.2 De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het College ziet geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Awb.

7. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.