AWB 05/758 en 05/815 30 november 2006

18400

Gas Transport Services B.V., te Groningen, appellante,

gemachtigden: mr. E.H. Pijnacker Hordijk en mr. N.M.L. Dhondt, advocaten te Den Haag,

tegen

de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigden: mr. J. de Vries en dr. M.A.J. Leenders, werkzaam bij verweerder.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 11 oktober 2005, bij het College op dezelfde dag binnengekomen, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 30 augustus 2005. Dit besluit strekt “tot vaststelling van de methode van regulering, inhoudende de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering voor de netbeheerder van het landelijk gastransportnet ingevolge artikel 82, tweede lid, Gaswet”, zulks voor een aantal taken, genoemd in de artikelen 10 en 10a Gaswet, en voor de periode 2006 tot en met 2009. Dit beroep is geregistreerd onder AWB 05/758.

Bij brief van 19 oktober 2005 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen verweerders besluit van 7 september 2005, dat dient ter uitvoering van het bepaalde in artikel 82, vierde lid, Gaswet en waarbij met toepassing van de in voornoemd besluit van 30 augustus 2005 vastgestelde methode, de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering (hierna: x-factor) is vastgesteld. Appellante heeft verweerder in genoemde brief om redenen van inhoudelijke samenhang tussen beide genoemde besluiten verzocht om op basis van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in te stemmen met rechtstreeks beroep bij het College tegen het besluit van 7 september 2005. Bij besluit van 3 november 2005 heeft verweerder met dit verzoek ingestemd. Bij brief van gelijke datum

heeft verweerder het bezwaarschrift ter behandeling als beroepschrift aan het College doorgezonden. Dit beroep is geregistreerd onder AWB 05/815.

Verweerder heeft bij brief van 27 januari 2006 de op de beroepen betrekking hebbende stukken overgelegd. Verweerder heeft daarbij het College onder verwijzing naar artikel 8:29, eerste lid, Awb medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de vertrouwelijke versie van (de bijlage bij) een aantal van deze stukken.

Bij brief van gelijke datum heeft verweerder in de procedure met registratienummer

AWB 05/815 een verweerschrift ingediend.

Het College heeft bij beslissing van 16 februari 2006 de gevraagde beperking van de kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd geacht en daarnaast de bijlagen bij twee stukken aan verweerder geretourneerd, omdat dat geen op de onderhavige zaken betrekking hebbende stukken zijn.

Bij brief van 17 februari 2006 heeft verweerder in de procedure met registratienummer AWB 05/758 een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft bij brief van 24 februari 2006 nadere stukken in geding gebracht.

Op 19 april 2006 heeft het College van appellante in beide beroepsprocedures een conclusie van repliek, met bijlagen, ontvangen.

Bij brief van 21 juni 2006 heeft verweerder een conclusie van dupliek, met bijlagen, ingediend, in de procedure met registratienummer AWB 05/815.

Verweerder heeft bij brief van 30 juni 2006, in de procedure met registratienummer AWB 05/758, eveneens een conclusie van dupliek, met bijlagen, ingediend.

Bij brief van 4 september 2006 heeft appellante nog nadere stukken overgelegd.

Op 14 september 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij namens appellante het woord is gevoerd door mr. E.H. Pijnacker Hordijk en mr. E. Gottschal en namens verweerder door zijn gemachtigden en door

drs. R.C.G. Haffner, W.J.J. van der Wal, ir. M. Huussen MBA en mr. C.D.J. Bisschop.

2. Relevante regelgeving

Artikel 3 van Verordening (EG) nr. 1775/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 28 september 2005 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten (hierna: de Verordening) bepaalt het volgende:

" Tarieven voor de toegang tot netten

1. De door de transmissiesysteembeheerders toegepaste tarieven, of de voor de berekening daarvan gebruikte methoden die zijn goedgekeurd door de regelgevende instanties overeenkomstig artikel 25, lid 2, van richtlijn 2003/55/EG, alsmede de tarieven die worden gepubliceerd overeenkomstig artikel 18, lid 1, van die richtlijn, zijn transparant, houden rekening met de noodzaak van systeemintegriteit en verbetering ervan en zijn een afspiegeling van de werkelijke kosten, voorzover deze overeenkomen met die van een efficiënte, structureel vergelijkbare netbeheerder en transparant zijn, waarbij tevens wordt gelet op de nodige winst op de investeringen en in voorkomende gevallen met inachtneming van de benchmarking van tarieven door de regelgevende instanties. De tarieven of de voor de berekening daarvan gebruikte methoden zijn niet-discriminerend.

De lidstaten kunnen besluiten dat de tarieven ook kunnen worden vastgesteld aan de hand van marktgerichte regelingen, zoals veilingen, mits dergelijke regelingen en de eruit voortvloeiende inkomsten door de regelgevende instantie worden goedgekeurd.

De tarieven, of de methoden voor de berekening daarvan, zijn bevorderlijk voor de efficiënte handel in gas en voor de concurrentie en zijn tegelijk gericht op het vermijden van kruissubsidiëring tussen de netgebruikers en op het bieden van stimulansen voor investeringen en het handhaven of creëren van interoperabele transmissienetten.

2. De tarieven voor de toegang tot netten werken niet beperkend op de marktliquiditeit of verstorend voor de grensoverschrijdende handel van de verschillende transmissiesystemen. Indien verschillen in de tariefstructuren of balanceringsmechanismen de handel tussen transmissiesystemen zouden belemmeren, streven transmissiesysteembeheerders onverminderd artikel 25, lid 2, van richtlijn 2003/55/EG, in nauwe samenwerking met de betrokken nationale instanties, actief naar de convergentie van tariefstructuren en tariefbeginselen, ook met betrekking tot balancering."

" Toegang van derden

1. De lidstaten dragen zorg voor de invoering van een regeling voor toegang van derden tot het transmissie- en distributiesysteem (…), op basis van gepubliceerde tarieven die gelden voor alle in aanmerking komende afnemers, inclusief leveringsbedrijven, en die objectief worden toegepast, zonder onderscheid te maken tussen systeemgebruikers. De lidstaten zorgen ervoor dat die tarieven dan wel de methoden voor de berekening ervan, alvorens in werking te treden, worden goedgekeurd door een regelgevende instantie als bedoeld in artikel 25, lid 1, en dat deze tarieven, en de methoden indien alleen de methoden zijn goedgekeurd, worden gepubliceerd alvorens van kracht te worden.

(…)."

De Gaswet bepaalt onder meer het volgende:

" Artikel 10

1. Een netbeheerder (…) heeft tot taak zijn gastransportnet (…) op economische voorwaarden in werking te hebben, te onderhouden en te ontwikkelen op een wijze die de veiligheid, doelmatigheid en betrouwbaarheid van dat gastransportnet (…) en van het transport van gas waarborgt en het milieu ontziet.

2. (…).

3. Een netbeheerder heeft, in aanvulling op de taken, genoemd in het eerste lid, tevens tot taak:

a. koppelingen met andere gastransportnetten te realiseren en reparaties aan zijn gastransportnet uit te voeren, en

b. (…).

4. (…).

Artikel 10a

1. Onverminderd de artikelen 10, 42 en 54a, en hoofdstuk 2 heeft de netbeheerder van het landelijk gastransportnet tevens tot taak:

a. (…),

b. het in evenwicht houden van het door hem beheerde gastransportnet,

c. gebruikers van het door hem beheerde gastransportnet aan te bieden het gas dat zij hem aanbieden voor transport door bijmenging van gassen of op andere wijze in een overeengekomen kwaliteit en samenstelling te brengen, tenzij dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd;

(…), en

g. voorzieningen te treffen, gericht op de beschikbaarheid van voldoende transportcapaciteit met het oog op voldoende transportzekerheid.

(…).

Artikel 82

1. De tarieven voor diensten ter uitvoering van de taken, genoemd in de artikelen 10 en 10a, worden vastgesteld overeenkomstig dit artikel.

2. Voor elke taak van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, genoemd in de artikelen 10 en 10a stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de methode van regulering vast, voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar, na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de gasmarkt en met inachtneming van het belang dat de doelmatigheid van de bedrijfsvoering op [met partijen leest het College: en] de meest doelmatige kwaliteit van de uitvoering van deze taken worden bevorderd.

3. (…).

4. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tarieven die kunnen verschillen voor de onderscheiden tariefdragers jaarlijks vast. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van netgebruikers op de gasmarkt een doelmatigheidskorting vast. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de doelmatigheidskorting telkens vast voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaren. De doelmatigheidskorting heeft tot doel om een doelmatige bedrijfsvoering te bevorderen.

(…)."

3. Het besluit van 30 augustus 2005 en de daarop door verweerder gegeven toelichting

3.1 Bij het besluit van 30 augustus 2005 heeft verweerder de methode tot vaststelling van de doelmatigheidskorting voor de periode 2006 tot en met 2009 vastgesteld voor de inkomsten die worden behaald bij de uitvoering van de volgende beheerstaken door appellante als beheerder van het landelijke gastransportnet:

- Beheer gastransportnet (artikel 10, lid 1, Gaswet);

- Koppelingen gastransportnet (artikel 10, lid 3 sub a, Gaswet);

- Balanceringsregime (artikel 10a, lid 1, sub b, Gaswet);

- Kwaliteitsconversie (artikel 10a, lid 1, sub c, Gaswet);

- Transportzekerheid (artikel 10a, lid 1, sub g, Gaswet).

Deze methode is, met twee in randnummer 6 van het besluit genoemde uitzonderingen, te weten de situatie waarin appellante investeringen heeft gedaan na een ontheffing van de Minister van Economische Zaken onderscheidenlijk goedkeuring van verweerder, van toepassing op alle inkomsten die appellante genereert met de uitvoering van genoemde beheerstaken. De methode tot vaststelling van de doelmatigheidskorting en de toelichting daarop zijn opgenomen in respectievelijk bijlagen A en B bij het besluit. In bijlage C wordt ingegaan op de naar aanleiding van het ontwerpbesluit ontvangen schriftelijke zienswijzen en op de uitkomsten van het overleg met netbeheerders en representatieve organisaties.

3.2 Gelet op hetgeen hieronder in rubriek 6 wordt overwogen, beperkt het College zich bij de weergave van de inhoud van het besluit verder tot het volgende.

Bij de regulering is uitgegaan van het principe van outputsturing, waarbij zo weinig mogelijk wordt ingegrepen in de specifieke beslissingen van het management van het gereguleerde bedrijf. Het besluit heeft betrekking op de inkomsten die appellante behaalt met vervulling van de taken waarop het methodebesluit betrekking heeft. Op deze inkomsten wordt een correctie toegepast, om te voorkomen dat appellante een lager dan wel hoger inkomen heeft dan nodig is om de kosten van het netwerk te dragen. Deze correctie houdt in dat de toegestane totale inkomsten onafhankelijk zijn van de hoeveelheid tariefdragers die in een bepaald jaar in rekening wordt gebracht. Als de door appellante in rekening gebrachte hoeveelheid tariefdragers bekend is, wordt nagecalculeerd om voor onvoorziene effecten op de inkomsten te corrigeren.

Door de combinatie van omzetregulering en beoordeling van eventuele aanmerkelijke investeringen, krijgt appellante een vergoeding voor het beheer van het transportnetwerk, inclusief de efficiënte kosten van noodzakelijke (uitbreidings)investeringen. De hoogte van de vergoeding is voor de gehele periode gebaseerd op het kostenniveau voor 2004. De toegestane totale inkomsten worden gebaseerd op het verwachte kostenniveau aan het einde van de reguleringsperiode (2009). De x-factor wordt op een zodanig niveau vastgesteld, dat het verschil in toegestane totale inkomsten aan het begin van de reguleringsperiode en de verwachte kosten aan het einde van de periode, gedurende deze periode wordt weggenomen.

3.3 In zijn verweerschrift en conclusie van dupliek en ter zitting heeft verweerder onder meer nog het volgende naar voren gebracht.

Ook in een aantal andere landen van de Europese Gemeenschap is gekozen voor deze vorm van regulering. Omzetregulering is een internationale regulatory best practice.

Een belangrijke reden om geen tariefregulering op basis van kosten toe te passen, is dat kostenallocatie naar diensten en naar entry- en exitpunten erg complex is. Ook evolueert appellantes dienstenpakket. De precieze wijze waarop de omzet en kosten over de producten wordt verdeeld, is bij omzetregulering minder van belang dan bij tariefregulering.

Binnen de door appellante bepleite methodiek van tariefregulering op basis van een internationale tarievenbenchmark is geen sprake meer van een relatie tussen de tarieven en de kosten van appellante. Deze methodiek is dan ook in strijd met artikel 3 van de Verordening.

3.4 Verweerder is ingegaan op hetgeen appellante heeft gesteld omtrent het “Jepma-effect”, hetgeen zou inhouden dat tengevolge van te lage tarieven in Nederland omleidingsstromen zouden optreden die gas met nationale bestemming verdringen en zo de binnenlandse leveringszekerheid in gevaar brengen. Verweerder betwijfelt of dit “Jepma-effect” zal optreden en wijst er hiernaast onder meer op dat met het instrument van artikel 3.4.3 van de Tarievencode Gas, indien sprake is van een directe concurrentie van het Nederlandse gasnet met een buitenlands gasnet - de zogeheten pipe-to-pipe competition - , onder omstandigheden de tarieven kunnen worden gebaseerd op een vergelijking met de tarieven van diensten in de omringende landen waarmee in concurrentie wordt getreden. In dat geval kan derhalve een differentiatie in de tarieven worden aangebracht.

4. Het besluit van 7 september 2005

Verweerder heeft bij besluit van 7 september 2005 met toepassing van de in het besluit van 30 augustus 2005 vastgestelde methode voor een aantal taken van appellante de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering voor de periode van 2006 tot en met 2009 vastgesteld op 4,2. Deze korting geeft aan met welk percentage de inkomsten van appellante jaarlijks in de periode 2006 tot en met 2009 moeten dalen. In bijlage A bij het besluit is de hoogte van de korting bepaald. Deze bijlage bevat een overzicht van de parameters die aan deze berekening ten grondslag hebben gelegen. In bijlage B is de hoogte van de gewogen gemiddelde kapitaalskostenvergoeding en de verwachte verandering van het consumentenprijsindexcijfer bepaald. Bijlage C bevat een overzicht van de afschrijvingstermijnen die zijn gehanteerd bij de bepaling van de gestandaardiseerde activawaarde en afschrijvingen van appellante. Bijlage D geeft een samenvatting van de ingebrachte zienswijzen en verweerders beoordeling daarvan.

5. Het standpunt van appellante

Appellante heeft in haar beroepschriften een groot aantal grieven ingebracht tegen beide voornoemde besluiten. Gelet op hetgeen hieronder wordt overwogen beperkt het College zich tot weergave van de volgende grief en de nadere toelichting daarop in de conclusie van repliek en ter zitting.

6. De beoordeling van de geschillen

6.1 Artikel 82, eerste lid, Gaswet schrijft voor dat overeenkomstig artikel 82 de tarieven worden vastgesteld voor diensten ter uitvoering van de wettelijke taken van appellante. Ingevolge het tweede lid van artikel 82 stelt verweerder voor elk van deze taken de methode van regulering vast. Op grond van de samenhang met het eerste lid van artikel 82

dienen de vast te stellen methodes van regulering betrekking te hebben op de tarieven voor bedoelde diensten.

Verweerder heeft beoogd met het bestreden besluit van 30 augustus 2005 toepassing te geven aan artikel 82, tweede lid, Gaswet. Ten aanzien van de vraag of verweerder hierbij binnen de grenzen van deze wettelijke bepaling is gebleven, overweegt het College als volgt.

Het College constateert dat de methode van regulering die is gekozen geen normering bevat die betrekking heeft op tarieven van door appellante te verlenen diensten. Het besluit stelt slechts de methode vast ter vaststelling van de inkomsten die appellante in 2009 ten hoogste mag ontvangen bij de vervulling van de door het besluit bestreken wettelijke taken gezamenlijk en ter bepaling van de jaarlijkse stappen waarmee appellante op dit niveau dient te komen.

Wat de op grond hiervan vast te stellen inkomsten betekenen voor het tarief van de diensten die ter uitvoering van de te onderscheiden taken worden verricht, wordt hierbij volledig in het midden gelaten. Het besluit laat elke vorm van tarifering van diensten toe, zolang de opbrengst van de tarieven de totale toegestane inkomsten niet overschrijden. Louter het bepalen van de met de vijf aan de orde zijnde taken gezamenlijk te behalen totale toegestane inkomsten, zonder enige differentiatie naar taak of dienst en zonder enige richting te geven aan het niveau van te onderscheiden tarieven, is een activiteit die zodanig op zichzelf staat, dat deze niet kan worden aangemerkt als methode van regulering van tarieven voor diensten ter uitvoering van de aan de orde zijnde wettelijke taken.

Het College heeft bij het voorgaande van belang geacht, dat juist met betrekking tot de onderhavige regulering het ontbreken van een verband met toegestane tarieven tot onaanvaardbare onzekerheid leidt. Hiertoe overweegt het College het volgende.

Het methodebesluit biedt, als overwogen, geen berekeningswijze aan de hand waarvan de hoogte van de tarieven voor transport en transportgerelateerde diensten kan worden berekend. De hoogte van deze tarieven zal volgens verweerder in het bijzonder afhangen van de vraag in hoeverre, met toepassing van artikel 3.4.3 van de Tarievencode Gas, onderscheid zal worden gemaakt tussen diensten die aan “pipe-to-pipe competition” onderhevig zijn en diensten die dit niet zijn. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, is op te maken dat de vraag in hoeverre deze bepaling uit de Tarievencode Gas zal worden toegepast, thans niet eenduidig valt beantwoorden. Wel valt vast te stellen dat toepassing ervan zou kunnen leiden tot een verschil in tarieven voor dezelfde of vergelijkbare diensten, waarvan de omvang thans niet valt vast te stellen, maar mogelijkerwijs niet onaanzienlijk zal zijn. Dit laatste geldt temeer nu artikel 2.3.1 van de Wettelijke Taken LNB van algemeen belang (zijnde onderdeel van de zogenoemde Technische Codes Gas van 27 juni 2006), welke bepaling door verweerder wordt gezien als één van de maatregelen om een “Jepma-effect” tegen te gaan - te weten de verplichting tot het aanhouden van transportcapaciteit op basis van exitcapaciteit die bestemd is voor aangeslotenen op de Nederlandse gastransportnetten - door de voorzieningenrechter is geschorst bij uitspraak van 12 oktober 2006. De werking van deze aanhoudverplichting draagt dus voorshands niet bij aan een beperking van evenbedoelde variatie in tarieven voor dezelfde of vergelijkbare diensten.

Een en ander brengt mee dat het besluit van 30 augustus 2005 zodanige onzekerheid laat bestaan over de tarieven waar het betrekking op dient te hebben, dat de inhoud van dit besluit niet valt aan te merken als methode van regulering als bedoeld in artikel 82, tweede lid, Gaswet.

6.2 Het voorgaande leidt ertoe dat het beroep tegen het besluit van 30 augustus 2005 gegrond is en dat dit besluit dient te worden vernietigd. Een en ander geldt eveneens ten aanzien van het besluit van 7 september 2005, aangezien dit besluit ertoe strekt toepassing te geven aan de te vernietigen methode van regulering.

6.3 Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellante. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1932,-- (2 punten voor het indienen van de twee beroepschriften, twee maal 0,5 punt voor het in beide zaken indienen van een repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met wegingsfactor 1,5 vanwege het gewicht van de zaak, ad € 322,-- per punt).

7. De beslissing

Het College:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de besluiten van 30 augustus 2005 en 7 september 2005;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van

€ 1932,-- (zegge: negentienhonderdtweeëndertig euro), onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als

rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;

- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante vergoedt het door haar voor haar beroepen betaalde griffierecht ten

bedrage van in totaal € 552,-- (in iedere beroepszaak € 276,--) (zegge: vijfhonderdtweeënvijftig euro).