AWB 05/822 en 05/823 20 december 2006

18050 Elektriciteitswet 1998

N.V. Nuon Business, te Amsterdam, appellante,

gemachtigde: mr. M. de Rijke, advocaat te Amsterdam,

tegen

TenneT TSO B.V., te Arnhem, verweerster,

gemachtigden: mr. M.W. Engelen en ir. P.M. Kropman, beiden werkzaam bij EnerQ B.V. te Arnhem.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 9 november 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen twee besluiten van verweerster van 28 september 2005.

Bij deze besluiten heeft verweerster beslist op de bezwaren van appellante tegen besluiten tot subsidievaststelling op grond van de Elektriciteitswet 1998 (zaaknummer 05/822) en tegen besluiten tot terugvordering van reeds betaalde voorschotten (zaaknummer 05/823).

Bij brief van 19 december 2005 heeft appellante de beroepen van gronden voorzien.

Bij brief van 15 februari 2006 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.

Op 14 september 2006 heeft appellante haar beroepen naar aanleiding van het verweerschrift nader aangevuld.

Op 27 september 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen hun standpunten bij monde van hun gemachtigden nader hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de EW’98) was, ten tijde van belang, onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

b. aansluiting: één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met d, van de Wet waardering onroerende zaken, dan wel tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau;

(…)

i. net: één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer;

(…)

Artikel 16

1. De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 vastgestelde gebied tot taak:

(…);

h. op verzoek van een producent vast te stellen of diens productie-installatie geschikt is voor de opwekking van duurzame elektriciteit dan wel of sprake is van een installatie voor warmtekrachtkoppeling met een bij ministeriële regeling vast te stellen mate van reductie van de uitstoot van kooldioxide, alsmede of de meetinrichting geschikt is voor de meting van de elektriciteit die met de productie-installatie wordt opgewekt en op een net of een installatie ingevoed;

(…)

Artikel 69

1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet heeft ten behoeve van de stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie tot taak een subsidie te verstrekken als bedoeld in paragraaf 2.2, alsmede de taken te verrichten, bedoeld in paragraaf 2.3.

(…)

Artikel 72m

1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet verstrekt op aanvraag een subsidie ten behoeve van de productie van duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit die is opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, die is genoemd in de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 72p, tweede lid, aan:

a. (…)

b. een op een Nederlands net of een Nederlandse installatie aangesloten producent die elektriciteit opwekt door middel van warmtekrachtkoppeling.

(…)

Artikel 72p

1. Het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie bedraagt ten minste 0 eurocent en ten hoogste 7 eurocent per opgewekte en op een net of een installatie ingevoede kWh.

2. Onze Minister stelt ieder jaar, na overleg met Onze Minister van Financiën en Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, bij ministeriële regeling de hoogte vast van het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit ten behoeve van de productie van duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, welke hoogte kan verschillen naargelang de verschillende categorieën producenten en de verschillende categorieën productie-installaties.

(…)"

" Artikel 8

Het vaste bedrag ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie voor elektriciteit, opgewekt in een installatie voor warmtekrachtkoppeling, bedraagt in 2003:

a. voor zover een producent de elektriciteit op een net invoedt: € 0,0057;

b. voor zover een producent de elektriciteit op een installatie invoedt: € 0,0057 vanaf het moment dat de door de producent ingekochte elektriciteit en de op een installatie ingevoede elektriciteit in de periode van 1 juli 2003 tot en met 31 december 2003 tezamen meer dan 5 miljoen kWh bedragen. "

" Artikel 2

1. Een in Nederland gevestigde producent van WKK-elektriciteit verzoekt de netbeheerder vast te stellen of sprake is van een installatie voor warmtekrachtkoppeling alsmede of de meetinrichting geschikt is voor de meting van de elektriciteit die met de productie-installatie wordt opgewekt en op een net of een installatie wordt ingevoed met gebruikmaking van het

origineel van een ondertekend formulier, dat is opgenomen in de bij deze regeling behorende bijlage.

2. Naar aanleiding van het verzoek stelt de netbeheerder vast of de installatie een installatie voor warmtekrachtkoppeling is en of de meetinrichting geschikt is om de hoeveelheid op een net of een installatie ingevoede WKK-elektriciteit te meten.

3. De netbeheerder doet de vaststelling door een administratief onderzoek in te stellen naar de installatie en, voor zover van toepassing, de aansluiting daarvan op het net. De netbeheerder kan ten behoeve van de vaststelling in aanvulling op het administratief onderzoek en ter verificatie van de in het formulier opgenomen gegevens de installatie van de producent onderzoeken om te bepalen welk gedeelte van de totale hoeveelheid door de installatie opgewekte

en op een net of een installatie ingevoede elektriciteit kan worden aangemerkt als WKK-elektriciteit.

(…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- EnerQ B.V. (hierna: EnerQ) heeft namens verweerster aan appellante voor de periode van 1 juli 2003 tot en met 31 december 2003 op grond van artikel 72m, eerste lid, onder a, EW’98 subsidie verleend voor elektriciteit die is opgewekt door middel van van warmtekrachtkoppeling.

- Ten behoeve van 46 van appellantes warmtekrachtkoppeling-installaties (hierna: WKK-installaties) zijn voorschotten verstrekt.

- EnerQ heeft namens verweerster in de eerste helft van 2005 bij 68 besluiten inzake evenzovele WKK-installaties van appellante de subsidie vastgesteld op € 0,-- en bij 46 afzonderlijke besluiten de reeds betaalde voorschotten teruggevorderd. Aan deze besluiten is ten grondslag gelegd dat appellante elektriciteit heeft ingevoed op een installatie en zij de in artikel 8, onder b, van de Regeling subsidiebedragen 2003 genoemde drempel van 5 miljoen KWh voor geen van haar 68 WKK-installaties heeft gehaald.

- Appellante heeft zowel tegen de vaststellingsbesluiten als tegen de terugvorderingsbesluiten tijdig bezwaar gemaakt.

- Op 18 mei 2005 is appellante over haar bezwaren gehoord door de bezwaarschriftencommissie milieukwaliteit van de elektriciteitsproduktie (hierna: commissie).

- Op 14 september 2005 heeft verweerster het advies van de commissie ontvangen.

- Vervolgens heeft verweerster, onder overneming van het advies van de commissie, de bestreden besluiten genomen.

3. De bestreden besluiten

3.1 Bij het bestreden besluit inzake de subsidievaststelling heeft verweerster de bezwaren tegen voormelde 68 besluiten ongegrond verklaard. Hiertoe is, samengevat, het volgende overwogen.

EnerQ is terecht tot de conclusie gekomen dat appellante elektriciteit heeft ingevoed op een installatie in plaats van op een net. De netbeheerder was door de voorlichting van EnerQ voldoende ervan op de hoogte dat onder ‘administratieve aansluiting’ wordt verstaan ‘de situatie waarbij elektriciteit die op een installatie wordt ingevoed voor de MEP wordt gezien als elektriciteit die op het net wordt ingevoed’. Verweerster hecht grote waarde aan de lijst van administratieve aansluitingen die de netbeheerder desgevraagd aan EnerQ heeft verstrekt. Uitgaande van deze lijst en van de tussen partijen onbestreden situatie dat alle WKK-installaties in ieder geval via dezelfde aansluiting (dan wel één transformator) op het openbare net zijn aangesloten als de elektriciteitsverbruikende installaties, is onvoldoende aangetoond dat daadwerkelijk geen elektriciteit op de elektriciteitsverbruikende installaties kan worden ingevoed.

Aan de hand van de door de netbeheerder aangeleverde gegevens is vastgesteld dat met appellantes meetinstallaties niet kan worden gemeten welk gedeelte van de opgewekte elektriciteit is ingevoed op het net en welk gedeelte op de installatie. Aangezien EnerQ tot taak heeft met overheidsgelden op rechtmatige wijze subsidie te verlenen, heeft zij, in de situatie waarbij niet meer kan worden vastgesteld of een hoger of lager tarief van toepassing is en deze situatie in het leven is geroepen door de producent, in redelijkheid kunnen besluiten het lagere tarief aan te houden.

3.2 Bij het bestreden besluit inzake de terugvordering van de voorschotten heeft verweerster de bezwaren tegen voormelde 46 besluiten ongegrond verklaard. Hiertoe heeft zij overwogen dat, nu de vaststellingsbesluiten in stand blijven, de betaalde voorschotten onverschuldigd zijn betaald en EnerQ terecht tot terugvordering heeft besloten.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft, samengevat, onder meer het volgende aangevoerd.

De besluiten zijn in strijd met de begrippen ‘net’ en ‘aansluiting’ in artikel 1, eerste lid, sub b en sub i van de EW’98 en de daarop gebaseerde regelgeving. Het begrip administratieve aansluiting komt in de relevante wet- en regelgeving niet voor. De betekenis van dit begrip is niet eenduidig. Er is in alle onderhavige gevallen sprake van twee separate aansluitingen die via één transformator op het openbare net zijn aangesloten. De WKK-installatie levert in deze situatie via haar aansluiting op het openbare net. Dit blijkt uit de definities van de toepasselijke wet- en regelgeving. De verklaring van de netbeheerder, waar verweerster grote waarde aan hecht, biedt geen ondersteuning voor het standpunt dat sprake is van invoeding op een installatie. De netbeheerder heeft in zijn brief van 21 juli 2006 bevestigd dat hij, met de verklaring dat sprake is van een administratieve aansluiting, niet heeft verklaard dat de betrokken WKK-installaties niet invoeden op het net. Verweerster had moet onderzoeken hoe het begrip administratieve aansluiting past in het wettelijk begrippenkader en of de betreffende aansluitingen zijn aan te merken als aansluitingen op het openbare net of op de installatie.

Appellante heeft haar stellingen onderbouwd met een schematische weergave van de situatie van de WKK-installaties en een beschrijving van de feitelijke situatie in het licht van de definities in de wet- en regelgeving.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Verweerster heeft haar oordeel dat de betrokken WKK-installaties van appellante invoeden op een installatie en niet op het net, gebaseerd op de verklaring van de netbeheerder dat sprake is van administratieve aansluitingen. Appellante heeft aangegeven dat het begrip ‘administratieve aansluiting’ niet voorkomt in de relevante wet- en regelgeving en dat de betekenis van dit begrip niet eenduidig is. Appellante heeft voorts, onderbouwd met een schematische weergave van de situatie van de WKK-installaties en een beschrijving van de feitelijke situatie, gesteld dat de WKK-installaties invoeden op het net. Onder deze omstandigheden kan verweerster niet, zoals zij in het bestreden besluit en ook ter zitting heeft gedaan, volstaan met een verwijzing naar de eerdere verklaring van de netbeheerder dat sprake is van administratieve aansluitingen. Verweerster had ter zake nader onderzoek moeten verrichten en aan de hand van de concrete situatie van de betrokken WKK-installaties moeten vaststellen of sprake is van invoeden op het net of op een installatie. Door dit achterwege te laten, heeft verweerster gehandeld in strijd met artikel 3:2 Awb.

5.2 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beroepen gegrond zijn en de bestreden besluiten wegens strijd met artikel 3:2 Awb moeten worden vernietigd. Verweerster dient opnieuw op de bezwaren te beslissen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

5.3 Het College acht termen aanwezig verweerster met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellante. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, voor twee samenhangende zaken van gemiddeld gewicht).

6. De beslissing

Het College

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de bestreden besluiten;

- draagt verweerster op opnieuw op de bezwaren te beslissen met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerster in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,-- (zegge:

zeshonderdvierenveertig euro);

- bepaalt dat verweerster aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 276,-- (zegge:

tweehonderdzesenzeventig euro) vergoedt.