AWB 05/448 18 januari 2007

27367 Kaderwet EZ-subsidies

Besluit kredieten elektronische dienstenontwikkeling

Key-Link B.V., te Naarden, appellante,

gemachtigde: A,

tegen

de Minister van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigden: mr. K.P.M. Bekema, mr. G. Baarsma en dr.ir. H. Netten, allen werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 27 juni 2005, aangevuld bij brief van 25 juli 2005, beroep ingesteld tegen een beslissing van verweerder van 19 mei 2005.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen zijn brief van 4 november 2004, waarbij aan appellante is medegedeeld dat de omzet behaald met de door haar ontwikkelde zogenoemde TOPAZ technologie valt binnen het omzetbegrip van de tussen partijen in het kader van het Besluit kredieten elektronische-dienstenontwikkeling (Stb. 1997, 554, gewijzigd bij besluit van 7 september 1998, Stb. 551; hierna: Besluit) gesloten kredietovereenkomst, zodat bij de vaststelling van de aflossingsverplichting van appellante met die omzet rekening moet worden gehouden.

Bij brief van 7 september 2005 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Op 7 december 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar de gemachtigden van partijen hun standpunten nader hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Kaderwet EZ-subsidies, voor zover hier van belang, is het volgende bepaald:

"Artikel 2

1. Onze Minister kan subsidies verstrekken voor activiteiten welke passen in:

a. het technologiebeleid;

(…)

Artikel 3

1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij regeling van Onze Minister kunnen de activiteiten waarvoor subsidie kan worden verstrekt nader worden bepaald alsmede andere criteria voor die verstrekking worden

vastgesteld.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij regeling van Onze Minister kunnen voorts regels worden vastgesteld met betrekking tot:

(…)

c. de voorwaarden waaronder de subsidie wordt verleend;

(…)”.

"Artikel 2

1. Onze Minister verstrekt op aanvraag een subsidie in de vorm van een krediet aan een ondernemer die voor eigen rekening en risico een ontwikkelingsproject uitvoert.

(…)

Artikel 12

1. Onze Minister geeft een beschikking tot kredietverlening slechts onder de voorwaarde, dat de beschikking vervalt, indien de betrokkene niet voor een door Onze Minister te bepalen tijdstip meewerkt aan de totstandkoming van een overeenkomst met de staat, overeenkomstig een bij de beschikking gevoegd aanbod.

(…)”.

2.3 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij besluit van 3 november 1999 heeft verweerder appellante op grond van het Besluit een krediet verleend van maximaal

fl. 492.400,-- voor de ontwikkeling van het project "I-com platform".

- Het krediet is verleend onder de voorwaarde dat tussen de kredietnemer CT Solutions BV i.o., de rechtsvoorganger van appellante, en de Staat binnen zes weken na dagtekening van de beschikking een schriftelijke overeenkomst naar burgerlijk recht is gesloten als bedoeld in artikel 12 van het Besluit.

- Op 6 januari 2000 is de bij de kredietverlening behorende overeenkomst ook door de kredietnemer ondertekend.

- In artikel 9, eerste lid, van die overeenkomst is tussen kredietnemer en verweerder overeengekomen dat kredietnemer als aflossing van de verstrekte kredietbedragen en als vergoeding van de bijgeschreven rente zal betalen: telkens over een kalenderjaar, voor het eerst over 2002 een bedrag gelijk aan 4%, over 2003 een bedrag gelijk aan 27 % en over 2004 tot en

met 2011, en wel vóór 1 juli van het daarop volgende jaar, een bedrag gelijk aan 35 % van de in dat kalenderjaar met de uit het ontwikkelingsproject voortvloeiende of ervan afgeleide productie c.q. dienstverlening gerealiseerde netto-omzet.

- Bij besluit van 24 maart 2003 heeft verweerder het kredietbedrag vastgesteld op € 211,602,--.

- Bij brief van 4 november 2004 heeft verweerder aan appellante onder meer medegedeeld dat de door haar ontwikkelde zogenoemde TOPAZ technologie wordt aangemerkt als een uitbreiding van de I-com functionaliteit en dat de omzet behaald met deze technologie valt binnen het omzetbegrip van artikel 9, eerste lid, van de kredietovereenkomst, zodat bij

de vaststelling van de aflossingsverplichting van appellante met die omzet rekening dient te worden gehouden.

- Bij brief van 10 december 2004 heeft appellante hiertegen bezwaar gemaakt.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het standpunt van verweerder

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het in de brief van 4 november 2004 weergegeven standpunt gehandhaafd en het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Verweerder is van mening dat het TOPAZ-systeem een evolutionair gevolg is van het ontwikkelde i-Com-systeem, omdat dankzij het ontwikkelen en beheren van het i-Com-systeem veel (technologische) kennis is opgedaan op het gebied van software ontwikkelingstechnologie en call-afhandelingssystemen en processen. Volgens verweerder is TOPAZ een zuivere uitbreiding van de i-Com-functionaliteit.

Ter zitting is namens verweerder, ter toelichting op de inhoud en strekking van zijn in bezwaar gehandhaafde beslissing, verklaard dat bij het berekenen van de netto-omzet van het afgeleide product rekening wordt gehouden met het extra werk dat ten behoeve van de totstandkoming daarvan is gedaan. Nadat, zoals in dit geval, is vastgesteld dat omzet van een afgeleid product valt onder de omzet bedoeld in de kredietovereenkomst, wordt vervolgens, aldus verweerder, - rekening houdend met dat extra werk - het percentage bepaald dat van die omzet moet worden afgedragen.

4. Het standpunt van appellante

Appellante stelt dat verweerder ten onrechte het standpunt heeft gehandhaafd dat de TOPAZ technologie een uitbreiding is van de i-Com technologie en dat de omzet uit de producten gebaseerd op de TOPAZ technologie binnen het omzetbegrip van artikel 9, eerste lid, van de overeenkomst valt. Appellante stelt dat sommige functionaliteiten die met de TOPAZ technologie worden bereikt, lijken op functies die met i-Com werden gerealiseerd, maar dat die functionaliteiten op geheel andere technologie zijn gebaseerd. Slechts een beperkt deel van de omzet die wordt behaald met TOPAZ kan volgens appellante worden gerelateerd aan het i-Com project. Appellante is bereid een percentage van die omzet af te dragen.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het geschil tussen partijen betreft de vraag of de door appellante met TOPAZ behaalde omzet moet worden beschouwd als omzet waarvan appellante op grond van artikel 9, eerste lid, van de in het kader van de subsidieverlening voor het i-Com project met verweerder gesloten kredietovereenkomst een percentage aan verweerder dient te betalen.

Voordat die vraag aan de orde kan komen dient het College eerst ambtshalve de vraag te beantwoorden of verweerder appellante terecht in haar bezwaar heeft ontvangen.

Partijen zijn vóór de zitting door het College in de gelegenheid gesteld hierover hun visie te geven en hebben ter zitting ook van die gelegenheid gebruik gemaakt.

5.2 Ingevolge artikel 9 van de Kaderwet EZ-subsidies kan een belanghebbende tegen een besluit genomen op grond van deze wet beroep instellen bij het College.

Ingevolge artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) dient degene aan wie het recht is toegekend tegen een besluit beroep in te stellen bij een administratieve rechter, alvorens beroep in te stellen tegen dat besluit bezwaar te maken. Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder een besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

5.3 Het College is van oordeel dat de brief van verweerder van 4 november 2004, waartegen het bezwaar is gericht, niet kan worden aangemerkt als een publiekrechtelijke rechtshandeling en derhalve geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Daartoe wordt het volgende overwogen.

In artikel 12, eerste lid, van het Besluit is bepaald dat verweerder het krediet slechts verleent onder de ontbindende voorwaarde dat de kredietnemer een overeenkomst aangaat met de Staat. Volgens de Nota van Toelichting bij het Besluit is de ter uitvoering van de verleningsbeschikking gesloten overeenkomst een civielrechtelijke overeenkomst en kunnen geschillen met betrekking tot die overeenkomst zonodig aan de burgerlijke rechter worden voorgelegd.

Verweerder heeft bij besluit van 3 november 1999 het krediet verleend onder de voorwaarde dat een schriftelijke overeenkomst naar burgerlijk recht wordt gesloten als bedoeld in artikel 12 van het Besluit. Die overeenkomst is ook gesloten.

In artikel 15 van de overeenkomst is bepaald dat geschillen uit hoofde van de overeenkomst uitsluitend zullen worden voorgelegd aan de rechtbank ‘s-Gravenhage.

Het College is gelet op het vorenstaande van oordeel dat de brief van verweerder van 4 november 2004 moet worden aangemerkt als een handeling naar burgerlijk recht, te weten de mededeling van een opvatting van verweerder over hoe in het kader van de uitleg van het in de overeenkomst neergelegde omzetbegrip de omzet uit de door appellante ontwikkelde TOPAZ-technologie moet worden gekwalificeerd. Een opvatting waartegen appellante de hare kan stellen, aan de hand waarvan partijen, al dan niet na tussenkomst van de burgerlijke rechter, tot een uiteindelijke vaststelling kunnen komen.

5.4 De door verweerder ter zitting genoemde uitspraken van het College van 27 februari 2001, 28 mei 2001 en 23 september 2003, zien naar het oordeel van het College niet op een situatie als hier aan de orde. In de uitspraak van 27 februari 2001 (AWB 99/238; < www.rechtspraak.nl >, LJN AB1109; AB 2001, 137) gaat het om de afwijzing van een verzoek om de aan de krediettoezegging - op grond van de Regeling technische ontwikkelingskredieten 1991 - verbonden voorwaarde van borgstelling te laten vervallen en derhalve om wijziging van de oorspronkelijke beschikking tot subsidieverlening. De uitspraak van 28 mei 2001 (AWB 98/1138; < www.rechtspraak.nl >, LJN AB2127) betreft de vaststelling van een “betalingsregeling” voor de aflossing van een krediet, verstrekt op voet van de Regeling technische ontwikkelingskredieten, welke regeling zelf voorziet in de aflossingsverplichting. In de uitspraak van 23 september 2003 (AWB 02/727; < www.rechtspraak.nl >, LJN AN1238) tenslotte, gaat het om de afwijzing van een verzoek om kwijtschelding van een krediet op grond van het Besluit technische ontwikkelingskredieten 1997, in welk Besluit uitdrukkelijk is voorzien in de mogelijkheid van kwijtschelding door verweerder.

In geen van de door verweerder genoemde uitspraken is, anders dan in de onderhavige zaak, de uitleg van een tussen partijen gesloten kredietovereenkomst aan de orde. Mitsdien kan aan deze uitspraken geen argument worden ontleend de brief van verweerder van 4 november 2004 als besluit aan te merken.

5.5 Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit moet worden vernietigd.

Nu verweerder bij een nieuwe beslissing op het bezwaar van appellante geen ander besluit zal kunnen nemen dan het bezwaar niet-ontvankelijk verklaren, acht het College uit proceseconomische overwegingen termen aanwezig om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien. Het College zal het bezwaar alsnog niet-ontvankelijk verklaren.

Aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil komt het College derhalve niet toe.

Van proceskosten die met toepassing van artikel 8:75 Awb voor vergoeding in aanmerking zouden kunnen komen is het College niet gebleken.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- verklaart het bezwaar van appellante niet-ontvankelijk en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden

besluit;

- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 276,-- (zegge:

tweehonderdzesenzeventig euro) vergoedt.