AWB 06/701 6 juni 2007

12510 Winkeltijdenwet

Bestuursdwang/dwangsom

A, te X, appellant,

gemachtigde: mr. H. Drenth, advocaat te Utrecht,

tegen

burgemeester en wethouders van Utrecht, verweerders,

gemachtigde: mr. S. Ramdoelare Tewari, werkzaam voor de gemeente Utrecht.

1. De procedure

Appellant heeft bij brief van 19 september 2006, bij het College binnengekomen op 19 september 2006, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 12 september 2006.

Bij dit besluit hebben verweerders beslist op het bezwaar van appellant tegen de oplegging van een dwangsom ter zake van de overtreding van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet).

Bij brief van 20 oktober 2006 heeft appellant de gronden van het beroep aangevuld.

Bij brief van 20 november 2006 hebben verweerders een verweerschrift ingediend.

Op 14 maart 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant, vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, en verweerders, vertegenwoordigd door hun gemachtigde, hebben aldaar hun standpunten toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Wet, voorzover hier van belang, luidt:

" Artikel 2

1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:

a. op zondag;

(…)

Artikel 3

1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag (…).

Artikel 5

1. Bij algemene maatregel van bestuur kan vrijstelling van de in artikel 2 vervatte verboden voor zover deze betrekking hebben op de zondag (…) worden verleend (…).

2. Bij de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, kan aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid worden verleend om met inachtneming van de in die maatregel gestelde regels in aanvulling op een vrijstelling op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing te verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden.

(…)

Artikel 6

1. Indien de eigenaar of beheerder van een winkel tot een kerkgenootschap behoort, dat de wekelijkse rustdag op een andere dag dan de zondag houdt, of te goeder trouw verklaart een godsdienst of levensovertuiging te belijden welke vordert, dat de wekelijkse rustdag op een andere dag dan de zondag wordt gehouden, verlenen burgemeester en wethouders op zijn verzoek ontheffing van het verbod van artikel 2, eerste lid, onder a.

2. Aan de ontheffing wordt het voorschrift verbonden dat de winkel op die andere dag gesloten dient te zijn."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 29 januari 1992 heeft de directeur van de Dienst Openbare Werken a.i. van de gemeente X de vader van appellant onder meer het volgende medegedeeld:

- Op 8 december 1997 heeft appellant een standplaatsvergunning aangevraagd in verband met de overname per 1 januari 1998 van de bloemenverkoopwagen van zijn vader aan de B te X. Op het door appellant ondertekende aanvraagformulier is vermeld dat de verkoop van bloemen plaatsvindt van maandag tot en met zaterdag van 9.00 uur tot 19.00 uur.

- Op zondag 12 maart 2006 om 13.30 uur hebben twee ambtenaren van de gemeente X geconstateerd dat de bloemenwinkel van appellant op de B geopend was en is aan appellant te kennen gegeven dat hij zijn winkel moest sluiten.

- Op zondag 26 maart 2006 is bij een controle opnieuw geconstateerd dat de bloemenwinkel van appellant geopend was voor publiek.

- Vervolgens hebben verweerders het primaire besluit van 19 juni 2006 genomen. De bij dit besluit opgelegde last onder dwangsom houdt in dat, indien appellant na 15 juli 2006 op een zondag, niet zijnde een koopzondag of een zondag waarvoor vrijstelling is verleend, zijn bloemenwinkel voor publiek heeft geopend, per overtreding een dwangsom van € 5.000,-- wordt verbeurd tot een maximum van € 25.000,--.

- Tegen dit besluit heeft appellant bij brief van 17 juli 2006 bezwaar gemaakt. Tevens heeft hij een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend. Dit verzoek is bij uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van

22 september 2006 (AWB 06/621) afgewezen.

- Nadat op 6 september 2006 een hoorzitting had plaatsgevonden, hebben verweerders het hierna weergegeven bestreden besluit genomen.

- Bij het beroepschrift van 19 september 2006 is een door klanten en /of omwonenden ondertekende verklaring overgelegd, met de volgende inhoud:

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit hebben verweerders het bezwaar ongegrond verklaard en hiertoe, samengevat, het volgende overwogen.

Appellant beschikt niet over een ontheffing van het verbod op zondagopenstelling en sinds medio februari 2006 kan hem bekend zijn dat verweerders (zullen) optreden indien winkels in strijd met de wet op zondag geopend zijn voor het publiek.

Na 12 februari 2006 is meermalen vastgesteld dat de winkel van appellant op zondag geopend was voor het publiek. Hiermee staat vast dat appellant heeft gehandeld in strijd met artikel 2 van de Wet. Verweerders zijn op grond van artikel 125 van de Gemeentewet en de artikelen 5:21 en 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bevoegd appellant een last onder dwangsom op te leggen ter voorkoming van verdere overtredingen van het verbod op zondagopenstelling.

Legalisatie van de zondagopenstelling van de winkel van appellant is niet mogelijk.

Dat voorheen niet handhavend is opgetreden, betekent niet dat appellant erop mocht vertrouwen dat verweerders niet meer handhavend mochten of zouden optreden. Appellant heeft zijn stellingen dat de winkel de afgelopen vijfentwintig jaar op zondag steeds open is geweest voor het publiek en dat hij de winkel van zijn vader heeft overgenomen in het vertrouwen dat zondagopenstelling mogelijk was, niet met nadere stukken of gegevens onderbouwd. Er is geen reden om aan te nemen dat appellant erop mocht vertrouwen dat niet handhavend zou (mogen) worden opgetreden. Aan de vader van appellant is in 1982 een ontheffing van het verbod op zondagopenstelling geweigerd en in 1992 is de vader van appellant medegedeeld dat een nieuw verzoek om ontheffing geen kans van slagen heeft.

Ook andere winkeliers die niet beschikken over een ontheffing van het verbod op zondagopenstelling zijn na 12 februari 2006 mondeling of schriftelijk gewaarschuwd. Als hun winkel op zondag toch geopend bleef, is een dwangsombesluit genomen.

Niet kan worden gezegd dat de handhaving van het verbod op zondagopenstelling het voortbestaan van de onderneming van appellant bedreigt.

Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan in het geval van appellant van handhavend optreden moet worden afgezien. Met het verlenen van een begunstigingstermijn tot 15 juli 2006 is alleszins redelijk gehandeld.

De hoogte van de dwangsom is niet onevenredig gelet op de met het besluit tot handhaving gediende belangen. Als het maximumbedrag aan dwangsommen zou worden verbeurd, wordt een nieuw besluit tot handhaving genomen en zal appellant in ieder geval niet alsnog toestemming worden verleend om zijn winkel in strijd met de wet op zondag geopend te hebben voor het publiek.

Er is geen reden om het dwangsombesluit van 19 juni 2006 te herroepen.

4. Het standpunt van appellant

Appellant heeft, samengevat, het volgende aangevoerd.

Ondanks het feit dat verweerders kennelijk geen ruimte zagen voor legalisering, hebben zij meer dan vijfentwintig jaar toegestaan dat de winkel iedere zondag geopend was en is nimmer handhavend opgetreden. Dit blijkt ook uit de door appellant bij het beroepschrift overgelegde en door klanten en/of omwonenden ondertekende verklaring.

Door het uitblijven van handhavend optreden kon appellant zijn winkel op zondag geopend houden, wat voor hem noodzakelijk is om economisch te kunnen overleven. Het plotsklaps overgaan tot handhavend optreden, terwijl verweerders de zondagopenstelling meer dan vijfentwintig jaar hebben gedoogd, is in strijd met het gewoonterecht en het vertrouwensbeginsel.

Het is in X een feit van algemene bekendheid dat de winkel van appellant sinds jaar en dag op zondag geopend is en het is voorts algemeen bekend dat bloemenwinkels voor hun omzet afhankelijk zijn van verkoop in het weekend, waaronder verkoop op zondag. De suggestie van verweerders dat geen sprake zou zijn van zondagopenstelling dan wel van een gedoogbeleid is onbegrijpelijk en onjuist. Gelet hierop is het besluit van verweerders in strijd met het verbod van willekeur.

Aan het besluit ligt geen zorgvuldige belangenafweging ten grondslag en het besluit is genomen in strijd met het evenredigheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Appellant heeft duidelijk aangegeven dat zijn winkel zonder zondagopenstelling niet zal kunnen voortbestaan. Dat appellant het belangrijkste deel van zijn omzet op zondag haalde, blijkt uit de overzichten van omzetcijfers van de jaren 2005 en 2006. Sinds de verplichte sluiting is er een algeheel verlies van inkomsten, nu de zondagssluiting niet wordt gecompenseerd door een hogere omzet op de overige dagen. De totale omzet is afgenomen met 25%. De stelling van verweerders dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden is dan ook onbegrijpelijk. Appellant vordert bij gegrondverklaring van het beroep schadevergoeding van verweerders.

Verweerders hebben op geen enkele wijze gemotiveerd waarom na meer dan vijfentwintig jaar opeens is besloten tot handhavend optreden tegen de zondagopenstelling van de winkel van appellant.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Verweerders hebben zich op het standpunt gesteld dat het College de bij het beroepschrift van 19 september 2006 overgelegde verklaring van klanten en/of omwonenden alsmede de bij het aanvullend beroepschrift van 20 oktober 2006 overgelegde verklaring van het belastingsadviesbureau met de daarbij behorende overzichten met omzetcijfers buiten beoordeling dient te laten, omdat verweerders met deze stukken ten tijde van het besluit op bezwaar geen rekening hebben kunnen houden en deze stukken thans uit een oogpunt van goede procesorde niet meer aan de orde kunnen komen.

Het College deelt dit standpunt niet en overweegt hiertoe als volgt.

Het feit dat verweerders bij het bestreden besluit geen rekening hebben kunnen houden met voormelde stukken, leidt in het onderhavige geval niet tot het oordeel dat deze buiten beschouwing dienen te blijven. Bedoelde stukken dienen immers ter nadere onderbouwing van reeds in de bezwaarfase door appellant ingenomen standpunten.

Voorts verzet de goede procesorde zich niet tegen kennisneming van bedoelde stukken, nu deze tijdig zijn ingediend en verweerders voldoende gelegenheid hebben gehad daarop in te gaan.

5.2 Vaststaat dat het appellant op grond van de Wet niet is toegestaan op zondagen, anders dan de aangewezen koopzondagen, geopend te zijn. Dit brengt mee dat verweerders ingevolge artikel 125 van de Gemeentewet juncto artikel 5:32 Awb bevoegd waren een last onder dwangsom op te leggen.

5.3 De stelling van appellant dat verweerders in strijd met het vertrouwensbeginsel hebben gehandeld door van hun bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom gebruik te maken, kan het College niet onderschrijven. Van rechtens te honoreren verwachtingen dat het appellant was toegestaan op zondag zijn bloemenwinkel geopend te hebben, is niet gebleken. Integendeel, verweerders hebben in het verleden uitdrukkelijk geweigerd in te stemmen met de zondagopenstelling van appellants bloemenwinkel. Het enkele feit dat appellants bloemenwinkel niettemin jarenlang op zondag open is geweest, zoals appellant heeft gesteld, brengt niet mee dat appellant erop mocht vertrouwen dat verweerders nimmer een handhavingsbesluit zouden nemen. De openstelling van de bloemenwinkel van appellant op zondag is vastgesteld bij controles op 12 maart 2006 en 26 maart 2006. Deze controles vonden plaats in het kader van een op 12 februari 2006 gestarte handhavingsactie naar aanleiding van de constatering van verweerders dat binnen korte tijd steeds meer winkels geopend waren op tijden waarop dat niet was toegestaan. Dat verweerders voordien kennelijk geen actief handhavingsbeleid hebben gevoerd, brengt niet mee dat het hun, mede gelet op bedoelde constatering, niet vrijstond alsnog tot handhaving over te gaan.

5.4 De opvatting van appellant dat het handhavingsbesluit in strijd met het verbod van willekeur is genomen, deelt het College, gelet op het voorgaande, evenmin.

5.5 Het College ziet voorts geen grond voor het oordeel dat het besluit in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Weliswaar begrijpt het College dat de zondagopenstelling voor appellant financieel van groot belang is, doch dit kan er niet toe leiden dat het hem zou moeten worden toegestaan om zijn winkel ook voor de toekomst in strijd met de Wet op zondag voor het publiek geopend te hebben. Hierbij komt dat het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom pas op 19 juni 2006 is genomen, terwijl appellant reeds op zondag 12 maart 2006 op de onrechtmatige openstelling van de winkel was gewezen en op zondag 26 maart 2006 werd vastgesteld dat appellant niettemin opnieuw zijn winkel geopend had. Bovendien is aan appellant bij het besluit van

19 juni 2006 nog een begunstigingstermijn tot zondag 16 juli 2006 verleend.

5.5 De grief van appellant dat het bestreden besluit in strijd is met het motiveringsbeginsel faalt ten slotte eveneens. In het bestreden besluit is, na vermelding van de relevante feiten en omstandigheden, ingegaan op de grieven van appellant en aangegeven waarom er geen grond is om het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom te herroepen. Van het ontbreken van een deugdelijke motivering, zoals vereist in artikel 7:12, eerste lid, Awb, is dan ook geen sprake.

5.6 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond