AWB 05/880 22 juni 2007

15300 Telecommunicatiewet

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 28 oktober 2005 in het geding tussen

de gemeente Breda (hierna: de gemeente)

en

de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatieautoriteit (hierna: OPTA).

Gemachtigde van KPN: mr. ing. L.J. Wildeboer, advocaat te Amsterdam,

gemachtigde van OPTA: mr. J. Bootsma, advocaat te Den Haag,

gemachtigde van de gemeente: mr. B.J.P.G. Roozendaal, advocaat te Breda.

1. De procedure

KPN heeft bij brief van 9 december 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 28 oktober 2005, kenmerk TELEC 03/3251 HRK.

Bij brief van 2 februari 2006 heeft KPN de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 17 maart 2006 heeft OPTA een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 14 februari 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zijn verschenen. KPN is hierbij vertegenwoordigd door haar gemachtigde en A, werkzaam bij KPN. OPTA is hierbij vertegenwoordigd door haar gemachtigde en door B en C, beiden werkzaam bij OPTA. De gemeente is hierbij vertegenwoordigd door haar gemachtigde.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Telecommunicatiewet (hierna: Tw), voorzover en ten tijde van belang, bepaalde:

"Artikel 5.7

1. De aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk is verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van het netwerk over te gaan, indien de verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust.

2. In andere gevallen dan bedoeld in het eerste lid, gaat de aanbieder, bedoeld in het eerste lid, slechts over tot verplaatsing van kabels, indien de verzoeker hem de kosten daarvan vergoedt.

3. Bij gebreke van overeenstemming over de kosten, bedoeld in het eerste of tweede lid, is artikel 5.3, tweede en derde lid, van overeenkomstige toepassing.

Artikel 5.3

(…)

2. Bij gebreke van overeenstemming geeft de aanbieder van het netwerk aan degene op wie een gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, rust onverwijld een schriftelijke kennisgeving waarin een omschrijving van de voorgenomen plaats en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden wordt gegeven. Indien degene op wie een gedoogplicht rust, tegen de kennisgeving bedenkingen heeft, kan hij na ontvangst daarvan het college verzoeken een beschikking te geven.

3. Het college geeft de beschikking binnen acht weken na ontvangst van het verzoek.

(…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- De gemeente heeft met een beroep op artikel 5.7, eerste lid, Tw bij brief van 30 mei 2002 KPN verzocht op eigen kosten telecomkabels te verwijderen uit gemeentegrond langs de Markendaalseweg te Breda in verband met de op de gemeente rustende verplichting tot overdracht en het - uiteindelijk - uiterlijk 2 december 2002 bouwrijp opleveren van deze grond aan een Vastgoedmaatschappij, die aldaar nieuwbouw bestaande uit onder meer een ondergrondse parkeergarage zal realiseren.

- KPN heeft bij brief van 4 juni 2002 geantwoord dat de gemeente en niet KPN op grond van artikel 5.7, tweede lid, Tw de kosten van het kabelvrij opleveren van de grond voor haar rekening dient te nemen dan wel deze kosten moet doorberekenen aan de Vastgoedmaatschappij, nu de nieuwbouw niet door of vanwege de gemeente wordt gerealiseerd.

- De gemeente heeft vervolgens ingevolge artikel 5.7, derde lid, juncto artikel 5.3, tweede lid, Tw bij brief van 2 december 2002 OPTA verzocht een besluit te nemen en te bepalen wie de kosten van de verplaatsing van de kabels van KPN dient te dragen.

- Op of omstreeks 31 december 2002 heeft KPN de betreffende kabels omgelast en daarna fysiek verplaatst.

- OPTA heeft bij besluit van 7 maart 2003 bepaald dat KPN alleen de kosten van verwijdering van een invoerkabel dient te dragen en dat de overige met de verplaatsing van de kabels van KPN gemoeide kosten voor rekening van de gemeente komen. In dat verband heeft OPTA overwogen dat de door de gemeente voorgenomen sanering van de grond niet kan worden beschouwd als de uitvoering van een werk door of vanwege de gedoogplichtige als bedoeld in het eerste lid van artikel 5.7 Tw, aangezien OPTA is gebleken dat dit werk niet wordt uitgevoerd door of vanwege de gemeente.

- De gemeente heeft op 16 april 2003 bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Zij heeft onder meer aangevoerd dat OPTA heeft miskend dat op de gemeente de verplichting rustte tot sanering en verwijdering van de ernstig verontreinigde grond waarin de kabels zijn gelegen, zodat wel degelijk sprake was van de uitvoering van een werk door of vanwege de gedoogplichtige, ook al zijn de werkzaamheden, die ondermeer de plaatsing van damwanden inhielden, feitelijk door een derde in opdracht van de gemeente uitgevoerd.

- Bij besluit van 29 september 2003 heeft OPTA het bezwaar ongegrond verklaard. Weliswaar heeft OPTA bij nader inzien geconstateerd dat de sanering door of vanwege de gemeente is geschied, doch OPTA heeft hierin geen aanleiding gezien het bezwaar gegrond te verklaren, nu de gemeente in het verplaatsingsverzoek van 30 mei 2002 verzuimd heeft de sanering te noemen als reden voor de verplaatsing van de kabels. Vanwege deze procedurefout treft de gemeente het verwijt dat zij onzorgvuldig gehandeld heeft, zodat haar geen beroep op artikel 5.7, eerste lid, Tw toekomt en zij de kosten van verplaatsing van de kabels zelf dient te dragen.

- De gemeente heeft bij brief van 4 november 2003 bij de rechtbank beroep ingesteld tegen dit besluit.

- Vervolgens heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en OPTA opgedragen om een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen.

3. De uitspraak van de rechtbank

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:

"In geschil is wie de kosten dient te dragen van de verplaatsing c.q. verwijdering van de kabels en leidingen die zich bevonden in gronden gelegen aan de Markendaalseweg te Breda.

(…)

In het primaire besluit is door verweerder vastgesteld dat in het kader van het bouwrijp maken van de gronden gelegen aan de Markendaalseweg te Breda de volgende werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd: het kappen en ondergronds verwijderen, dan wel rooien van bomen, het verwijderen van de verharding ten behoeve van de parkeerplaats en de openbare weg, het verwijderen van parkeervoorzieningen, het verwijderen van lantarenpalen, het schoonspoelen, afsluiten en verwijderen van de riolering en het saneren van grond. Naar mening van verweerder kunnen genoemde werkzaamheden worden beschouwd als uitvoering van werken in de zin van artikel 5:7, eerste lid, van de Tw. De rechtbank acht dit juist.

(…)

In het bestreden besluit heeft verweerder geconstateerd dat de sanering van de grond (…) bij nader inzien wel door of vanwege eiser is geschied. De rechtbank is met eiser van oordeel dat, gelet op het feit dat door KPN geen beroep is ingesteld tegen het bestreden besluit, daarmee in rechte vaststaat dat de sanering van genoemde gronden door of vanwege eiser heeft plaatsgevonden en dat de daartoe uit te voeren werkzaamheden moeten worden aangemerkt als werken in de zin van artikel 5.7, eerste lid, van de Tw.

(…)

Door verweerder is in het bestreden besluit vastgesteld dat eiser heeft verzuimd om in de fase voorafgaand aan de geschilbehandeling bij verweerder – in de onderhandelingsfase – aan te geven dat in de sanering (mede) de reden voor het verplaatsingsverzoek van de kabels was gelegen. Verweerder heeft daaraan vervolgens de conclusie verbonden dat de sanering dan niet later – in de geschilprocedure – alsnog als grond onder het verplaatsingsverzoek kan worden ‘geschoven’. Ten aanzien daarvan overweegt de rechtbank als volgt.

4. Het standpunt van KPN in hoger beroep

KPN stelt zich op het standpunt dat het niet is toegestaan om tijdens de geschilprocedure bij OPTA alsnog een nieuwe reden ten grondslag te leggen aan het verplaatsingsverzoek, zoals de gemeente in dit geval heeft gedaan door eerst in de procedure bij OPTA te melden dat de kabels (mede) verplaatst moesten worden in verband met de saneringswerkzaamheden. Naar de mening van KPN heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak terecht geoordeeld dat voorafgaand aan de geschilprocedure bij OPTA de gedoogplichtige moet hebben aangegeven aan de netwerkaanbieder welke werkzaamheden zullen worden uitgevoerd door of vanwege de gedoogplichtige in verband waarmee verplaatsing van kabels van de netwerkaanbieder noodzakelijk is. KPN kan zich echter niet met de aangevallen uitspraak verenigen voor zover de rechtbank daarin heeft geoordeeld dat OPTA geen besluit in het kader van de geschilprocedure had mogen nemen, maar partijen in de gelegenheid had moeten stellen alsnog naar overeenstemming te streven over de verdeling van de kosten in verband met de saneringswerkzaamheden. KPN is van mening dat de aangevallen uitspraak op dit punt inconsistent is. De saneringwerkzaamheden waren in dit geval niet in het verplaatsingsverzoek opgenomen, zodat de rechtbank partijen ten onrechte verplicht alsnog overeenstemming te bereiken over de verdeling van de kosten. KPN betoogt dat, voor zover al onduidelijkheid bestond over de vraag of de saneringswerkzaamheden ten grondslag waren gelegd aan het verplaatsingsverzoek, de rechtbank had moeten vaststellen of dat al dan niet het geval is, teneinde te oordelen over de vraag of OPTA in de beslissing op bezwaar terecht is uitgegaan van de omstandigheid dat de saneringswerkzaamheden niet aan het verplaatsingsverzoek ten grondslag waren gelegd.

5. Het standpunt van OPTA in hoger beroep

OPTA heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank omdat zij zich in de uitspraak kan vinden. Ter toelichting heeft OPTA, samengevat, het volgende opgemerkt. OPTA heeft tot taak gekregen geschillen over de verplaatsing van kabels te beslechten als partijen zelf geen overeenstemming kunnen bereiken. Hoewel ervan moet worden uitgegaan dat partijen in de fase van de minnelijke aanpak zo duidelijk mogelijk hun standpunten naar voren brengen, blijkt in de praktijk dat in veel geschillen de posities over en weer nog verduidelijking behoeven. De meer formele opvatting die OPTA in de beslissing op bezwaar had neergelegd, verdraagt zich bij nader inzien dan ook niet goed met de praktische en doeltreffende wijze van geschilbeslechting die OPTA is opgedragen. OPTA heeft partijen inmiddels laten weten voornemens te zijn de beslissing op bezwaar aan te houden tot het moment waarop op dit hoger beroep is beslist.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Partijen hebben aan OPTA verzocht te beslissen over de vraag voor wiens rekening de kosten komen van de verwijdering van telecomkabels uit gemeentegrond in verband met door een derde te realiseren nieuwbouw op die locatie. In de hieruit voortvloeiende hoger beroepszaak dient het College te oordelen of de rechtbank terecht heeft uitgesproken dat OPTA de gemeente niet het recht op vergoeding van de kosten van verplaatsing kon ontzeggen, enkel op de grond dat zij in de onderhandelingsfase heeft verzuimd de op haar rustende saneringsverplichting als grond voor verwijdering van de kabels te noemen.

6.2 Artikel 5.7, eerste lid, Tw, bevat de verplichting voor een aanbieder om op eigen kosten kabels te verplaatsen op verzoek van de gedoogplichtige, indien de verplaatsing nodig is onder meer voor de uitvoering van werken door of vanwege de gedoogplichtige. Geoordeeld moet worden dat de uitgevoerde bodemsanering een werk is als bedoeld in genoemd artikellid, alsmede dat dit werk in het onderhavige geval door of vanwege de gedoogplichtige is uitgevoerd.

6.3 Voorzover OPTA meent dat de gemeente zich niet heeft gehouden aan de procedureregeling van artikel 5.3, Tw, door in het verplaatsingsverzoek niet een volledige opsomming van de uit te voeren werken op te nemen, met als gevolg dat - zo begrijpt het College - KPN in haar onderhandelingspositie met betrekking tot de uitvoering van de verlegging is geschaad, vormt een dergelijk verzuim geen grond om de vergoedingsregeling van artikel 5.7, eerste lid, Tw, terzijde te stellen. Dit neemt echter niet weg dat de vorenomschreven handelwijze van de gemeente consequenties kan hebben voor de bepaling van de hoogte van de vergoeding. Immers, indien de gemeente in de onderhandelingsfase duidelijkheid had verschaft omtrent de sanering van de grond, had kunnen worden bezien of de sanering noopte tot verwijdering van de kabels, alsmede of alternatieven beschikbaar waren die minder kosten met zich zouden brengen dan een volledige verwijdering van de kabels waartoe is overgegaan. In het kader van de nadere besluitvorming door OPTA zal - zoals ook de rechtbank heeft aangegeven - aan deze kwestie aandacht moeten worden besteed.

6.4 Het College onderschrijft derhalve het oordeel van de rechtbank dat de door OPTA gegeven en door de gemeente bestreden beslissing, die inhoudt dat de kosten van verplaatsing op grond van de geconstateerde procedurefout geheel voor rekening van de gemeente komen, geen steun vindt in de wet. De tegen dit oordeel aangevoerde grieven van KPN falen.

6.5 Uit het vorenoverwogene volgt dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, hetgeen in dit geval inhoudt dat OPTA een nieuw besluit op bezwaar neemt.

Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.