AWB 07/677 20 maart 2008

27307 Kaderwet EZ-subsidies

Subsidieregeling opwekken duurzame electriciteit

in vergistingsinstallaties

A, te B, appellant,

gemachtigde: mr. W. Frankema, werkzaam bij Accon Avm Juridisch Advies B.V. te Leeuwarden,

tegen

de Minister van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigden: mr. C. Cromheecke en J.O.R. ten Haven, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.

1. De procedure

Appellant heeft bij brief van 7 september 2007, bij het College binnengekomen op 10 september 2007, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 20 augustus 2007.

Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellant, gericht tegen een besluit van verweerder van 27 februari 2007 waarbij een aanvraag van appellant in het kader van de Subsidieregeling opwekken duurzame elektriciteit in vergistingsinstallaties (hierna: Regeling) was afgewezen, gegrond verklaard en appellant op grond van de Regeling alsnog een subsidie verleend van ten hoogste € 3.331.339,--.

Bij besluit van 22 oktober 2007 heeft verweerder, naar aanleiding van een daartoe strekkend in bezwaar gedaan verzoek, aan appellant een vergoeding toegekend van de kosten die hij in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken.

Bij brief van 16 november 2007 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Bij brief van 30 november 2007 heeft appellant de gronden van het beroep aangevuld en een verzoek om voorlopige voorziening respectievelijk een verzoek om versnelde behandeling ingediend. Nadat het College het verzoek om versnelde behandeling had toegewezen, heeft appellant het verzoek om voorlopige voorziening ingetrokken.

Op 24 januari 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende bepaald:

“ Artikel 6:18

1. Het aanhangig zijn van bezwaar of beroep tegen een besluit brengt geen verandering in een los van het bezwaar of beroep reeds bestaande bevoegdheid tot intrekking of wijziging van dat besluit.

(…).

Artikel 6:19

1. Indien een bestuursorgaan een besluit heeft genomen als bedoeld in artikel 6:18, wordt het bezwaar of beroep geacht mede te zijn gericht tegen het nieuwe besluit, tenzij dat besluit aan het bezwaar of beroep geheel tegemoet komt.

(…).

Artikel 7:2

1. Voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, stelt het belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord.

2. Het bestuursorgaan stelt daarvan in ieder geval de indiener van het bezwaarschrift op de hoogte alsmede de belanghebbenden die bij de voorbereiding van het besluit hun zienwijze naar voren hebben gebracht.

Artikel 7:9

Wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, wordt dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord.”

“ Artikel 4

1. De Minister stelt de maximum jaarproductie in kWh van de subsidie-ontvanger vast op basis van een opgave van de subsidie-aanvrager die is onderbouwd met gegevens betreffende de capaciteit van de vergistingsinstallatie.

(…).

Artikel 7

1. Een aanvraag om subsidie wordt ingediend met gebruikmaking van een formulier, overeenkomstig het model dat is opgenomen in de bij deze regeling behorende bijlage 1.

2. De aanvraag gaat, overeenkomstig hetgeen op het formulier is vermeld vergezeld van:

a. een gespecificeerde omschrijving van de vergistingsinstallatie waarvoor subsidie wordt aangevraagd;

b. een onderbouwde opgave van de maximum jaarlijkse hoeveelheid op te wekken en in te voeden kWh;

(…).”

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij een daartoe bestemd formulier, gedateerd 19 december 2006, heeft appellant een aanvraag gedaan tot subsidieverlening op grond van de Regeling.

- Bij besluit van 27 februari 2007 heeft verweerder de aanvraag afgewezen, omdat de voor de ingebruikname van de vergistingsinstallatie benodigde vergunningen niet tijdig door appellant waren aangevraagd.

- Tegen dit besluit heeft appellant bij brief van 5 april 2007 bezwaar gemaakt.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellant, gericht tegen het besluit van 27 februari 2007 dat strekte tot afwijzing van appellantes aanvraag in het kader van de Regeling, gegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder overeenkomstig de door appellant op het aanvraagformulier opgegeven raming van de maximaal op jaarbasis te produceren duurzame energie van 3.434,37 MWh, op grond van de Regeling aan appellant een subsidie verleend van ten hoogste

€ 3.331.339,--.

4. Het standpunt van appellant

Appellant voert aan dat verweerder in het bestreden besluit in strijd met artikel 7:15, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft nagelaten bij de gegrondverklaring van het bezwaar de verzochte vergoeding van de kosten van bezwaar toe te kennen. Voorts stelt appellant dat hij in strijd met de artikelen 6:18, 6:19, 7:2 en 7:9 Awb niet is gehoord over de voorgenomen toekenning van de gevraagde subsidie. Bij brief van 30 november 2007 heeft appellant hieraan toegevoegd dat in verband met de vereiste zorgvuldigheid verweerder appellant had moeten informeren over het voorgenomen toekenningsbesluit en hem in de gelegenheid had moeten stellen daarover inhoudelijke opmerkingen te maken.

Ten aanzien van de hoogte van het toegekende subsidiebedrag voert appellant aan dat de in de aanvraag gedane opgave van de maximaal op jaarbasis te produceren hoeveelheid duurzame elektriciteit is gebaseerd op een kennelijke vergissing. Deze productiehoeveelheid is afkomstig van een offerte voor een biogasinstallatie van C, die niet als uitgangspunt voor de aanvraag gold, maar waarvan abusievelijk één pagina (investeringsoverzicht) - waarop overigens de maximaal op jaarbasis te produceren hoeveelheid duurzame elektriciteit niet was opgenomen - is bijgevoegd. Appellant stelt zich op het standpunt dat deze vergissing zo duidelijk was, dat verweerder deze had moeten onderkennen. In dit verband verwijst hij naar de technische specificaties van de WKK-machine genoemd in de offerte van D, waarvan de relevante onderdelen wel bij de aanvraag waren gevoegd. Uitgaande van het aldaar vermelde vollastrendement van de motoren kan de installatie meer kW per jaar produceren dan de hoeveelheid genoemd in de aanvraag. Indien bij subsidieverlening de juiste hoeveelheid maximaal op jaarbasis te produceren duurzame elektriciteit als uitgangspunt was genomen, dan had verweerder aan appellant een hoger bedrag aan subsidie moeten toekennen.

Ten aanzien van de stelling van verweerder in het verweerschrift dat de door appellant geraamde lage productiehoeveelheid per jaar niet behoefde te worden opgevat als een vergissing, omdat een dergelijke productiehoeveelheid wel vaker voorkomt, namelijk bij installaties die niet-continu stroom opwekken, heeft appellant in zijn brief van

30 november 2007 het volgende naar voren gebracht.

5. Het nader standpunt van verweerder

In het verweerschrift erkent verweerder dat hij heeft verzuimd bij de beslissing op bezwaar de door appellant verzochte vergoeding van de kosten van bezwaar toe te kennen. Bij besluit van 22 oktober 2007 is dit alsnog geschied.

Ten aanzien van het horen stelt verweerder in het verweerschrift dat hij conform de aanvraag van appellant heeft beslist. Nu er bovendien een hoorzitting bij de bezwaarschriftencommissie heeft plaatsgevonden en er geen sprake is van feiten of omstandigheden die bekend zijn geworden na het horen, kunnen deze gronden niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Ter zitting van het College heeft verweerder hier nog aan toegevoegd dat indien appellant wel in de gelegenheid was gesteld te worden gehoord over de voorgenomen toekenning van de gevraagde subsidie, dit horen in de periode juli/augustus 2007 had moeten plaatsvinden, twee maanden nadat de Regeling was gesloten. Volgens verweerder leidt een ophoging van het gevraagde subsidiebedrag tot een nieuwe aanvraag dan wel een nieuwe ontvankelijkheidsdatum en daarmee tot een nieuwe ontvangstdatum op grond van artikel 6, eerste lid, van de Regeling. De termijn voor het ontvangen van aanvragen was echter geëindigd op 31 mei 2007. Een wijziging van de omvang van de aanvraag zoals die appellant voor ogen staat, kan volgens verweerder na vorengenoemde datum niet meer worden geaccepteerd. Overigens is er volgens verweerder wel contact geweest met de gemachtigde van appellant over de voorgenomen subsidieverlening. Op dat moment is er echter niet verzocht te worden gehoord.

Ten aanzien van de door appellant gestelde kennelijke misslag in de aanvraag stelt verweerder in het verweerschrift dat de door appellant geraamde productiehoeveelheid bij nader inzien inderdaad ongebruikelijk laag is voor een vergistingsinstallatie waarmee volcontinu elektriciteit wordt opgewekt. Er zijn echter ook vergistingsinstallaties die niet volcontinu stroom opwekken, maar uitsluitend tijdens de piekuren stroom leveren. De door appellant geraamde productiehoeveelheid is niet lager dan de productiehoeveelheid die door sommige andere aanvragers is geraamd, wier aanvragen betrekking hebben op installaties die niet volcontinu in bedrijf zijn. Verweerder is van mening dat er in dit geval dan ook geen sprake is van een kennelijke of kenbare vergissing die door hem had moeten worden opgemerkt. Ter zitting van het College heeft verweerder aangegeven dat de pagina uit de offerte van C waar appellant naar verwijst ten tijde van de beoordeling van de subsidieaanvraag niet in zijn bezit was. Eerst met de ontvangst van een afschrift van het beroepschrift van appellant is verweerder deze pagina onder ogen gekomen. Dat de door appellant geraamde productiehoeveelheid afkomstig was uit de offerte van C was verweerder niet bekend. In de offerte van D, die wel bij de aanvraag was gevoegd, komt geen raming van een productiehoeveelheid voor.

Volgens verweerder zou het door appellant gewenste subsidiebedrag overigens nooit kunnen worden verleend omdat op grond van de overige gegevens in de aanvraag met betrekking tot de installatie een elektriciteitsproductie van 11.663.986 Kwh niet mogelijk is.

Tot slot wijst verweerder er op dat de grond met betrekking tot de gestelde misslag in de aanvraag ten onrechte door appellant niet in bezwaar is aangevoerd.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 In het bezwaarschrift van 5 april 2007 heeft appellant verweerder verzocht om vergoeding van de kosten die hij in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. Vaststaat dat verweerder bij het bestreden besluit niet op dit verzoek heeft beslist. Eerst bij besluit van 22 oktober 2007 heeft verweerder aan appellant een vergoeding van de kosten van bezwaar toegekend. Dit is in strijd met artikel 7:15, derde lid, Awb, waarin is bepaald dat het bestuursorgaan bij de beslissing op bezwaar beslist op het verzoek om vergoeding van de kosten van bezwaar. Nu verweerder echter uiteindelijk op dit punt aan appellant tegemoet is gekomen, heeft appellant in zoverre geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van zijn beroep.

6.2 Tussen partijen is in geschil of verweerder bij het bestreden besluit conform de aanvraag heeft kunnen beslissen, zonder appellant in de gelegenheid te stellen (alsnog) de aanvraag toe te lichten, dan wel - meer specifiek - zonder appellant te verzoeken om een nadere toelichting op de door hem in de aanvraag opgegeven productiehoeveelheid.

Het College overweegt hieromtrent als volgt.

6.2.1 Vaststaat dat het door appellant tegen het primaire besluit van 27 februari 2007 ingediende bezwaar uitsluitend was gericht tegen de grondslag waarop het primaire besluit is genomen, te weten het niet tijdig aanvragen van de voor de ingebruikname van de vergistingsinstallatie benodigde vergunningen. Voorts staat vast dat op 18 juni 2007, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:2, eerste lid, Awb, een hoorzitting heeft plaatsgevonden waarbij appellant zijn bezwaar heeft toegelicht. Tenslotte staat vast dat appellant verweerder (bij bezwaarschrift) in kennis heeft gesteld van de door appellant gemaakte fout nadat het bestreden besluit was genomen.

6.2.2 In verband met het standpunt van appellant dat de gang van zaken in strijd is met de artikelen 6:18, 6:19, 7:2 en 7:9 Awb stelt het College vast dat aan het bestreden besluit geen intrekking van het primaire besluit vooraf gegaan is. Het bestreden besluit is naar het oordeel van het College evenmin te beschouwen als een wijziging van het primaire besluit, hangende het bezwaar, aangezien het is genomen bij de beslissing op dat bezwaar, nadat appellant in de gelegenheid is gesteld zijn standpunt toe te lichten. Aangezien appellant in de periode tussen de datum waarop de hoorzitting heeft plaatsgevonden en het moment waarop verweerder het bestreden besluit heeft genomen, verweerder niet in kennis heeft gesteld van de gestelde misslag in de aanvraag, was verweerder niet gehouden appellant, nadat er al een hoorzitting had plaatsgevonden, nogmaals in de gelegenheid te stellen te worden gehoord.

Het beroep treft in zoverre geen doel.

6.3 Ten aanzien van het standpunt van appellant dat een zorgvuldige besluitvorming met zich brengt dat verweerder, alvorens tot toekenning van de gevraagde subsidie over te gaan, appellant in de gelegenheid had moeten stellen de aanvraag toe te lichten, gezien de niet-inhoudelijke invalshoek van de bezwaarprocedure dan wel in ieder geval om nadere toelichting had moeten vragen met betrekking tot het punt van de lage productiehoeveelheid per jaar, overweegt het College als volgt.

6.3.1 Op het aanvraagformulier als bedoeld in artikel 7, eerste lid, Regeling dient de aanvrager ten behoeve van het vaststellen van het maximaal te subsidiëren aantal kWh-en, een opgaaf te doen van de maximaal op jaarbasis te produceren hoeveelheid duurzame elektriciteit. Het aanvraagformulier vermeldt hierover bij vraag 7: “Deze opgaaf dient in overeenstemming te zijn met de capaciteit van de vergistingsinstallatie”. Appellant heeft op het door hem ingediende aanvraagformulier vermeld dat de geraamde productiehoeveelheid van de vergistingsinstallatie waarvoor subsidie wordt gevraagd 3.434,37 MWh bedraagt.

6.3.2 Vaststaat dat de door appellant in zijn aanvraag genoemde productiehoeveelheid niet wordt onderbouwd door de bij de aanvraag gevoegde offerte-informatie voor een biogasinstallatie. In zoverre is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 7, tweede lid, aanhef en onder b, Regeling. In het verweerschrift heeft verweerder betoogd dat de in relatie tot het nominaal elektrisch vermogen van de installatie (3.434.37 MWh) lage elektriciteitsproductie verklaarbaar is als wordt uitgegaan van een installatie die niet continu stroom opwekt, hetgeen vaker voorkomt. Ter zitting heeft verweerder een berekening getoond, waarvan hij stelt dat die bij de beoordeling van de aanvraag van appellant is uitgevoerd. Deze berekening is gebaseerd op de technische gegevens van de biogasinstallatie die wel bij de aanvraag zijn gevoegd. Uit deze berekening blijkt volgens verweerder dat de maximale door de installatie te produceren hoeveelheid elektriciteit 30% hoger ligt dan de hoeveelheid genoemd in de aanvraag. Tevens heeft verweerder ter zitting van het College voorgerekend dat de maximale jaarcapaciteit van de in de aanvraag opgegeven reactor (nodig om het uit de vergister afkomstige biogas vloeibaar te maken voor verbranding in de warmtekrachtcentrale) niet toereikend is om de volgens appellant juiste hoeveelheid elektriciteit te produceren. Hieruit volgt volgens verweerder niet alleen dat uit de aanvraag niet kan worden afgeleid dat de daarin opgenomen productiehoeveelheid op een kennelijke vergissing berust, maar ook dat een aanvraag op grond van de volgens appellant juiste gegevens niet tot een toewijzing had kunnen leiden.

6.3.3 Het College is met verweerder van oordeel dat van een aanvrager zorgvuldigheid mag worden verwacht bij het invullen en indienen van een subsidieaanvraag waarmee omvangrijke financiële belangen zijn gemoeid, zoals in het onderhavige geval. Mede gelet op artikel 7, tweede lid, aanhef en onder b, Regeling en in aanmerking genomen de omstandigheden van het geval, is het College evenwel ook van oordeel dat het in dit geval op de weg van verweerder had gelegen om, alvorens op de aanvraag te beslissen, bij appellant navraag te doen over de discrepantie tussen de door appellant in de aanvraag opgegeven productiehoeveelheid en de door verweerder op grond van de technische gegevens van de installatie berekende productiehoeveelheid. Hierbij neemt het College in aanmerking dat in de bezwaarfase slechts het formele criterium dat ten grondslag lag aan de afwijzing van verweerder aan de orde was en de subsidieaanvraag eerst bij de beslissing op bezwaar is toegewezen. Nog daargelaten of verweerder tijdens de bezwaarfase reeds een inhoudelijk oordeel over de aanvraag had gevormd, was een dergelijk oordeel op dat moment voor appellant niet kenbaar en derhalve niet te bestrijden. Met het besluit van verweerder het resultaat van de inhoudelijke toetsing voor het eerst neer te leggen in een beslissing op bezwaar, is appellant de mogelijkheid ontnomen dit resultaat te bestrijden. Onder deze omstandigheden kon verweerder niet volstaan met een eigen berekening op basis van een in de aanvraag vermelde doch niet onderbouwde of anderszins door appellant toegelichte opgave van de geraamde productiehoeveelheid. Verweerder heeft daarmee gehandeld in strijd met artikel 3:2 Awb, waarin is bepaald dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaart.

6.4 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Verweerder zal opnieuw op de bezwaren van appellant moeten beslissen, met inachtneming van deze uitspraak.

6.5 Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de door appellant in beroep gemaakte proceskosten. Deze worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,--, (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1, ad € 322,-- per punt). Voorts dient het door appellant voor het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 143,-- aan hem te worden vergoed.

7. De beslissing

Het College

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op opnieuw op het bezwaar te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de door appellant gemaakte proceskosten, tot een bedrag van € 644,-- (zegge:

zeshonderdvierenveertig euro);

- bepaalt dat het door appellant betaalde griffierecht ten bedrage van € 143,-- (zegge: honderddrieënveertig euro) aan hem

wordt vergoed;

- wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon die de proceskosten en het griffierecht aan appellant dient te

vergoeden.