AWB 08/72 26 maart 2008

14917

Wet personenvervoer 2000

Aanbesteding van concessie

Arriva Openbaar Vervoer N.V., te Heerenveen, en Veolia Transport Nederland N.V., te Breda, verzoeksters,

gemachtigde: mr. A.G.J. van Wassenaer en mr. K. van den Brand, beiden advocaat te Amsterdam,

tegen

dagelijks bestuur van de stadsregio Rotterdam, verweerder,

gemachtigde: mr. G. Verberne, advocaat te Amsterdam,

waaraan voorts als partij deelnemen:

RET N.V., te Rotterdam, (hierna: RET),

gemachtigde: mr. P. Vonk, werkzaam bij RET,

en

Connexxion Openbaar Vervoer N.V., te Hilversum, (hierna: Connexxion),

gemachtigde: mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Rotterdam.

1. De procedure

Bij brief van 10 december 2007 hebben verzoeksters, op nader aan te voeren gronden, bezwaar gemaakt tegen twee tot hen gerichte brieven van verweerder van 31 oktober 2007. Bij brief van 17 januari 2008 hebben verzoeksters hun bezwaren van gronden voorzien.

Bij brief van 25 januari 2008, bij het College ingekomen op 28 januari 2008, hebben verzoeksters zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van genoemde brieven van 31 oktober 2007.

Bij brieven van onderscheidenlijk 6 en 14 februari 2008 hebben RET en Connexxion, in reactie op een griffiersbrief van 30 januari 2008, te kennen gegeven als partij aan het geding deel te nemen.

Bij brief van 18 februari 2008 heeft verweerder een reactie ingediend op het verzoek om voorlopige voorziening.

Bij brief van 10 maart 2008 hebben verzoeksters een nader stuk ingediend.

Het verzoek is ter zitting behandeld op 12 maart 2008, waar verzoeksters, verweerder en Connexxion hun standpunten hebben toegelicht. Aan de zijde van verweerder zijn tevens verschenen ir. L.S. van der Eijck en ing. R. Muller, werkzaam bij stadsregio Rotterdam. Aan de zijde van Connexxion is tevens verschenen D. Slijper, werkzaam bij Connexxion.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Wet Personenvervoer 2000 (hierna ook: Wp 2000) luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

" Artikel 105

1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

(…) "

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Op 28 april 2007 heeft verweerder in het supplement van het Publicatieblad van de Europese Unie de aankondiging gepubliceerd van de opdracht 'Aanbesteding bus 2009', omschreven als het verrichten van openbaar vervoer per bus en auto in de regio Rotterdam.

- Verweerder heeft gekozen voor een niet-openbare aanbestedingsprocedure, bestaande uit twee fasen, namelijk de selectiefase en de gunningsfase. Verweerder heeft een Selectieleidraad opgesteld, gedateerd april 2007. Uit onderdeel 1.5.1 van de Selectieleidraad, met kopje 'Tijdschema', blijkt dat het bekendmaken van geselecteerde gegadigden was gepland op 28 juni 2007, en de uitnodiging tot inschrijving op 1 november 2007. Blijkens de stukken zou verweerder in de periode tussen de bekendmaking van de geselecteerde gegadigden en de uitnodiging tot inschrijving, in het kader van 'marktconsultatie' met de geselecteerde gegadigden van gedachten wisselen om daarna te komen tot vaststelling van een definitief programma van eisen. In onderdeel 1.5.1 van de Selectieleidraad is vermeld dat het bestek en het programma van eisen bij de uitnodiging tot inschrijving zouden worden verstuurd.

- Bij brief van 27 juni 2007 heeft verweerder de geselecteerde gegadigden bekend gemaakt. Tot die geselecteerde gegadigden behoorden onder meer verzoeksters.

- Bij brief van 17 oktober 2007 heeft verweerder aan de colleges van burgemeester en wethouders van stadsregionale gemeenten, geselecteerde vervoerders, platform reizigersoverleg openbaar vervoer, gedeputeerde staten van Provincie Zuid-Holland en dagelijks bestuur van het stadsgewest Haaglanden, onder meer het volgende meegedeeld:

" (…) In het kader van de evaluatie van de Wp2000 heeft de stadsregio Rotterdam facultatieve aanbesteding nadrukkelijk bepleit. Met de voorgenomen wetwijzigingen wordt dit mogelijk. Naar verwachting treedt in de loop van 2009 de Europese verordening in werking en kan de Nederlandse Wp2000 zodanig gewijzigd worden dat inbesteding mogelijk wordt. (…) De stadsregio Rotterdam wil de samenhang in het openbaar vervoer bewaken en derhalve heeft het dagelijks bestuur op 17 oktober 2007 het principe besluit genomen om de aanbestedingsprocedure voor de busconcessies 2009 te staken. Dit principe besluit wordt op 24 oktober 2007 voorgelegd aan de commissie Verkeer en Vervoer van de stadsregio. Na positief advies van de commissie, zal het dagelijks bestuur op 31 oktober 2007 definitief besluiten de aanbestedingsprocedure te staken en de onderhandse concessierelaties tot 2012 op basis van het nieuwe Programma van Eisen voort te zetten. In dit principe besluit spreekt het dagelijks bestuur het voornemen uit om vanaf 2012 op basis van de nieuwe regelgeving in te besteden aan RET NV onder voorwaarde van gebleken marktconformiteit. (…) "

- Vervolgens heeft verweerder aan verzoeksters de bestreden brieven van 31 oktober 2007 gezonden. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

" (…) Het dagelijks bestuur van de stadsregio Rotterdam deelt u hierbij mede dat de lopende procedure van Europese aanbesteding (…) inzake busconcessies geschorst is.

De stadsregio Rotterdam is voornemens om na wijziging van de Wet personenvervoer 2000 vanaf 2012 op basis van de Europese verordening openbaar vervoer in te besteden aan RET NV. Op basis van het programma van eisen 2009 en de verwachte aanpassing van het Besluit personenvervoer 2000 wordt een verlenging voorbereid van de onderhandse concessierelaties tot 2012. (…) "

- In zijn brief van 8 november 2007 aan de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat heeft verweerder onder meer het volgende vermeld:

" (…) Het dagelijks bestuur van de stadsregio Rotterdam heeft het voornemen om van de genoemde uitzonderingsbepaling tot inbesteden gebruik te maken en na wijziging van de Wp2000 vanaf 2012 op basis van de Europese verordening openbaar vervoer in te besteden aan RET NV als interne exploitant. (…) Bij deze verzoeken wij u om de Wp2000 en daarop gebaseerde regelgeving zodanig te wijzigen dat in de toekomst inbesteden van het stadsregionaal openbaar vervoer aan een regionaal werkende interne exploitant mogelijk zal zijn, dat herindeling van de concessiegebieden mogelijk blijft en de uitzonderingsbepaling niet alleen geldig te verklaren voor de huidige concessie Rotterdam ca. Wij verzoeken u in dit licht om, naast de mogelijkheid tot onderhandse concessieverlening aan RET, ook een onderhandse concessieverlening aan Connexxion voor de periode 2009 tot 2012 mogelijk te maken. (…) "

- Bij brieven van 23 november 2007 heeft verweerder verzoeksters onder meer het volgende medegedeeld:

" (…) In de brief van 31 oktober 2007 heeft het dagelijks bestuur u medegedeeld dat de aanbestedingsprocedure inzake busconcessies per 2009 is geschorst, en dat de stadsregio zich voorbereidt om de onderhandse concessierelaties te verlengen tot 2012. Het dagelijks bestuur heeft bij de staatssecretaris het verzoek ingediend om de Wp2000 en de daarop gebaseerde regelgeving zodanig te wijzigen dat herindeling van de concessiegebieden mogelijk blijft en de uitzonderingsbepaling niet alleen geldig te verklaren voor de huidige concessie Rotterdam ca., opdat onderhandse concessieverlening aan Connexxion voor de periode 2009 tot 2012 mogelijk is. De staatssecretaris geeft in haar reactie aan dat ze geen reden en grondslag ziet voor verlenging van de huidige onderhands verleende busconcessie voor 'Streek' aan Connexxion in de stadsregio Rotterdam. In het belang van de reiziger wordt wel de gelegenheid gegeven om voor de busconcessies tot een meer optimale vervoerskundige indeling te komen zonder daarbij de betwistbare markt te beperken. (…) Om de lijnvoering van het openbaar vervoer per bus te verbeteren en de doelmatigheid te verhogen, is een herindeling van de concessies 'Rotterdam ca' en 'Streek overig' noodzakelijk. (…) De stadsregio nodigt u hierbij uit, samen met de destijds voor het aanbestedingsproces geselecteerde vervoerders, om het vervoerplan in werkgroepverband te ontwikkelen. Dit vervoerplan wordt vervolgens gehanteerd als eis voor de onderhandse concessieverlening aan RET en voor het aan te besteden deel. (…) "

3. Het standpunt van verzoeksters

Verzoeksters hebben betoogd dat de brieven van 31 oktober 2007 besluiten zijn in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), en dat zij verzoeksters, los van de voor te bereiden concessiebesluiten, rechtstreeks in hun belang treffen. De brieven strekken namelijk tot definitieve staking van de aanbestedingsprocedure, aldus verzoeksters. Dat verweerder reeds op 31 oktober 2007 had besloten tot het inbesteden van het openbaar busvervoer aan RET blijkt volgens verzoeksters ondubbelzinnig uit de brieven van verweerder van 8 en 23 november 2007, en wordt nog eens bevestigd door de aankondiging op 8 maart 2008 van een nieuwe aanbestedingsprocedure. Daarbij hebben verzoeksters opgemerkt dat nu verweerder kennelijk een stakingsbesluit heeft genomen volgend op de brieven van 31 oktober 2007, het door hen ingediende bezwaarschrift ingevolge artikel 6:19 Awb geacht moet worden mede tegen dat stakingsbesluit te zijn gericht. Voor het geval verzoeksters het bezwaar tegen dat besluit te vroeg zouden hebben ingediend, hebben zij een beroep gedaan op artikel 6:10 Awb. Verder hebben verzoeksters betoogd dat het onredelijk bezwarend is om concessieverlening aan RET af te wachten, alvorens de rechtmatigheid daarvan ter toetsing aan de bestuursrechter te kunnen voorleggen. Ook om die reden is er alle aanleiding hun verzoek inhoudelijk te beoordelen. Vanwege de schorsing van de aanbestedingsprocedure en de beoogde ingangsdatum van de concessie per ultimo 2009, zou immers anders de onomkeerbare situatie ontstaan dat het niet meer mogelijk is om alsnog tijdig een concessie aan verzoeksters te verlenen. Verzoeksters hebben verder uitvoerig beargumenteerd dat zij een spoedeisend belang hebben bij voortzetting van de aanbestedingsprocedure en dat de brieven van 31 oktober 2007 evident onrechtmatig zijn.

4. Het standpunt van verweerder

Verweerder heeft erop gewezen dat het bezwaar en het verzoek om voorlopige voorziening uitsluitend betrekking hebben op de brieven van 31 oktober 2007. Deze brieven zijn volgens verweerder geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Daartoe heeft verweerder uitvoerig gemotiveerd aangevoerd dat schorsing van de lopende aanbestedingsprocedure niet is gericht op enig rechtsgevolg. Verweerder heeft in den brede betoogd, zowel in zijn schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening als ter zitting, dat de enige beslissing die in de brieven is neergelegd, is te onderzoeken of onderhandse gunning via inbesteding aan RET wenselijk en mogelijk is en, zolang de keuze tussen onderhandse gunning en aanbesteding niet is genomen, de lopende aanbesteding tijdelijk stil te leggen. Definitieve besluitvorming over onderhandse gunning aan RET heeft dan ook nog niet plaatsgevonden, aldus verweerder. Ook de enkele mededeling in de brieven dat een verlenging van de huidige concessies wordt voorbereid, is volgens verweerder niet gericht op enig rechtsgevolg. Om die reden heeft verweerder betoogd dat het verzoek niet ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dient te worden afgewezen. Dat inmiddels een nieuwe openbare aanbesteding is gestart, en dat daaruit volgt dat de op 31 oktober 2007 geschorste procedure inmiddels feitelijk is gestaakt, doet daar volgens verweerder niet aan af. Voorts heeft verweerder betoogd dat verzoeksters geen spoedeisend belang hebben bij het treffen van een voorlopige voorziening en dat verweerder heeft gehandeld in overeenstemming met het aanbestedingsrecht en de Selectieleidraad.

5. Het standpunt van Connexxion

Connexxion heeft zich primair op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een appellabel besluit. Daartoe heeft Connexxion betoogd dat de brieven van 31 oktober 2007 wat betreft de deelbeslissing inzake de onderhandse verlenging van de concessie aan Connexxion zonder rechtsgevolg is, aangezien deze niet de beslissing bevat tot verlening van een concessie. Connexxion heeft zich niet uitgelaten over de vraag of de andere deelbeslissingen die in de brieven zijn neergelegd, appellabele besluiten zijn. Wel heeft Connexxion erop gewezen dat het goed zou zijn als in deze fase reeds sprake zou zijn van een appellabel besluit, omdat bij inbesteding aan de RET feitelijk sprake is van een voldongen feit dat niet meer kan worden teruggedraaid. Kennelijk subsidiair heeft Connexxion inhoudelijke bezwaren naar voren gebracht tegen inbesteding aan RET.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 19, eerste lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81 Awb kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Met betrekking tot de beantwoording van de vraag of een inhoudelijk oordeel kan worden uitgesproken over het voorliggende verzoek om voorlopige voorziening, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

6.2 Beoordeeld dient te worden of de brieven van 31 oktober 2007, waartegen verzoeksters bezwaar hebben gemaakt en die het voorwerp vormen van het verzoek om voorlopige voorziening, moeten worden aangemerkt als besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb, zijnde een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Het College heeft bij uitspraak van 27 augustus 2003, no. AWB 02/1670 (www.rechtspraak.nl, LJN AL1184), geoordeeld dat het besluit waarbij een inschrijving buiten beschouwing is gelaten omdat deze niet voldeed aan de in de offerteaanvraag gestelde eisen, een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb, en dat dit besluit de inschrijver los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft. Voortbouwend op deze jurisprudentie heeft de voorzieningenrechter zich bij de beoordeling van verzoeken om voorlopige voorziening meermalen uitgesproken over de vraag of een beslissing in het kader van een aanbesteding van een concessie krachtens de Wet personenvervoer 2000 moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Zo heeft de voorzieningenrechter uiteraard slechts bij wijze van voorlopig oordeel de beslissing tot het achterwege laten van gunning van een aanbesteding respectievelijk verlening van concessies, en tot het intrekken van de gehele aanbesteding, als besluit aangemerkt (uitspraak van 31 maart 2006, no. AWB 06/88 en 06/89, www.rechtspraak.nl, LJN AW1777). Ook de beslissing een inschrijving terzijde te leggen, met de mededeling voornemens te zijn de concessie aan een ander te gunnen, heeft de voorzieningenrechter, voorlopig oordelend, als besluit aangemerkt (uitspraak van 17 oktober 2005, no. AWB 05/565, www.rechtspraak.nl, LJN AU4408). De voorzieningenrechter zal de brieven van 31 oktober 2007 in het licht van deze jurisprudentie bezien.

Die brieven vermelden drie elementen, kort gezegd de schorsing van de toen lopende aanbestedingsprocedure, het voornemen om in te besteden aan RET, en de voorbereiding van de verlenging van de onderhandse concessies. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze elementen, op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien, niet kunnen worden aangemerkt als besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Met de brieven stond namelijk niet vast dat de opdracht niet aan verzoeksters zou worden gegund en dat hun deelname aan de aanbestedingsprocedure definitief voorbij was. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat het eerste element de schorsing van de lopende aanbestedingsprocedure slechts heeft meegebracht dat de geselecteerde gegadigden vooralsnog niet werden uitgenodigd tot het doen van een offerte, hetgeen volgens onderdeel 1.5.1 van de Selectieleidraad op 1 november 2007 was voorzien. Anders dan verzoeksters hebben betoogd, kunnen de brieven van 31 oktober 2007 niet worden gelezen als een beslissing tot het definitief staken van de lopende aanbestedingsprocedure, zodat geen sprake is van een situatie als aan de orde was in voornoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van 31 maart 2006. Zoals verweerder ter zitting daarnaar gevraagd, nog eens uitdrukkelijk heeft bevestigd, was de aanbestedingsprocedure te dien tijde slechts geschorst, teneinde de mogelijkheden van inbesteding en verlenging van de onderhandse concessies te onderzoeken. De brieven van 8 en 23 november 2007 moeten ook aldus worden opgevat.

De overige elementen in de brieven van 31 oktober 2007 dienen te worden gelezen in het kader van het hiervoor overwogene. Het tweede element de vermelding dat verweerder voornemens was om vanaf 2012 in te besteden aan RET strekte naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet tot daadwerkelijke inbesteding aan RET: naar de mogelijkheid van inbesteding achtte verweerder eerst nog onderzoek nodig. Dit wordt ondersteund door de bewoordingen van de brieven, waarin verweerder inbesteding afhankelijk heeft gesteld van wijziging van het rechtskader op de wijze die verweerder voorstaat. Een definitieve beslissing tot inbesteding kan in de brieven daarom niet worden gelezen, zodat geen sprake is van een situatie als aan de orde was in voornoemde uitspraak van 17 oktober 2005. Ook het derde element de vermelding dat een verlenging wordt voorbereid van de onderhandse concessierelaties, waarmee verweerder heeft gedoeld op de thans geldende concessies van RET en Connexxion roepen geen rechtsgevolgen in het leven. Het betreft enkel een mededeling over de eventueel te volgen procedure tot verlenging van de geldende concessies, in het kader waarvan verweerder nog onderzoek nodig achtte.

Gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de brieven van 31 oktober 2007 geen besluiten vormen als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb. Dat verweerder nadien, op 8 maart 2008, een nieuwe aanbesteding heeft aangekondigd die betrekking heeft op een deel van de opdracht waarop de brieven van 31 oktober 2007 zien, verleent aan het karakter van deze brieven achteraf niet alsnog de status van besluit.

6.3 Met hun beroep op artikel 6:19 Awb betogen verzoeksters dat het bezwaar gericht tegen de brieven van 31 oktober 2007 geacht moet worden mede te zijn gericht tegen later gevolgde beslissingen die strekken tot staking van de toen lopende aanbestedingsprocedure, welke beslissingen derhalve als besluiten moeten worden aangemerkt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat deze redenering niet op, reeds omdat de brieven van 31 oktober 2007 geen besluit zijn. Artikel 6:19 Awb kan daarom geen toepassing vinden.

6.4 Verzoeksters hebben tevens een beroep gedaan op artikel 6:10 Awb op grond waarvan niet ontvankelijkverklaring van een voortijdig ingediend bezwaar onder omstandigheden achterwege moet blijven. De voorzieningenrechter stelt vast dat artikel 6:10 Awb alleen kan worden toegepast indien ten tijde van de indiening van het bezwaarschrift reeds een besluit tot stand was gekomen, danwel nog niet tot stand was gekomen, maar verzoeksters redelijkerwijs konden menen dat dit wel reeds het geval was. Zoals uit het vorenvermelde kan worden opgemaakt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat daarvan geen sprake is. Ook artikel 6:10 Awb kan daarom geen toepassing vinden.

6.5 Voorzover verzoeksters met het betoog dat het onredelijk bezwarend is om de eventuele concessieverlening aan RET af te wachten, hebben beoogd een beroep te doen op de jurisprudentie van het College zoals deze is neergelegd in bijvoorbeeld de uitspraak van 13 augustus 2002 (no. AWB 01/861, www.rechtspraak.nl, LJN AE6745), stelt de voorzieningenrechter vast dat deze jurisprudentie ziet op het geven van een als zelfstandig en als definitief bedoeld rechtsoordeel omtrent de toepasselijkheid van een wettelijke bepaling. Bij de brieven van 31 oktober 2007 heeft verweerder een dergelijk rechtsoordeel evenwel niet gegeven. Reeds daarom treft het betoog van verzoeksters – voorzover in deze richting ontwikkeld – terzake geen doel.

6.6 Gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het College zich niet bevoegd zal achten om terzake een inhoudelijke uitspraak te doen, indien beroep zal worden ingesteld tegen een besluit op de bezwaren van verzoeksters gericht tegen de brieven van 31 oktober 2007. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening af te wijzen.

Aldus gewezen door mr. R.R. Winter, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier,

en uitgesproken in het openbaar op 26 maart 2008.