AWB 07/882 10 april 2008

27307 Kaderwet EZ-subsidies

Subsidieregeling opwekken duurzame electriciteit

in vergistingsinstallaties

Greenpower Axel 2 B.V. i.o., te Klazienaveen, appellante,

gemachtigde: A,

tegen

de Minister van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigde: mr. C. Cromheecke, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 6 november 2007, bij het College binnengekomen op 8 november 2007, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 28 september 2007.

Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen de afwijzing van een aanvraag voor subsidie op grond van de Subsidieregeling opwekken duurzame elektriciteit in vergistinginstallaties (Stcrt. 2006, nr. 237, hierna: Regeling) ongegrond verklaard.

Bij brief van 3 januari 2008 heeft appellante verzocht om versnelde behandeling van het beroep op voet van artikel 8:52 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Bij griffiersbrief van 10 januari 2008 is appellante op de hoogte gestelde van de inwilliging van dit verzoek.

Bij brief van 7 februari 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Bij brief van 10 maart 2008 heeft appellante enkele aanvullende stukken ingediend.

Op 20 maart 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij aan de zijde van appellante zijn verschenen haar gemachtigde alsmede B, werkzaam bij C B.V.. Voor verweerder zijn verschenen zijn gemachtigde en mr. J. van Essen, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem. Partijen hebben bij die gelegenheid hun standpunten nader toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Regeling is, voor zover hier van belang, bepaald:

“Artikel 1

In deze regeling wordt verstaan onder:

(…)

e. producent: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die duurzame elektriciteit produceert door het in stand houden van een vergistingsinstallatie;

(…).

Artikel 2

De Minister kan op aanvraag subsidie verstrekken aan een producent die duurzame elektriciteit opwekt met een vergistingsinstallatie die is aangesloten op het Nederlandse net.”

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 18 december 2006 heeft BiogaS International Advies B.V. namens appellante een aanvraag ingediend voor subsidie op grond van de Regeling ten behoeve van de oprichting van een biomassavergistingsinstallatie op het terrein van de maatschap D te E (hierna: de maatschap). Bij de aanvraag was gevoegd een concept-overeenkomst tot uitgifte recht van erfpacht tussen appellante en F.

- Bij brief van 16 januari 2007 heeft de maatschap verweerder als volgt bericht:

“Voor de [Regeling] blijkt dat op 19 december 2006, 2 aanvragen bij u zijn ingediend voor hetzelfde project. (…)

Het was echter niet de bedoeling om 2 aanvragen namens ons in te laten dienen voor hetzelfde project, omdat Biogas zelfstandig deze aanvraag heeft ingediend zonder eerst met ondergetekende en aanvrager de D te zijn overeengekomen.(…)”

- Bij besluit van 17 april 2007 heeft verweerder appellantes aanvraag afgewezen omdat haar aanvraag niet voldoet aan artikel 2 van de Regeling. Ingevolge deze bepaling wordt de subsidie verstrekt aan een producent, die duurzame elektriciteit opwekt met een vergistingsinstallatie die is aangesloten op het Nederlandse net. Aangezien de eigenaar van de locatie waar de vergistingsinstallatie waarvoor appellante subsidie heeft gevraagd moet worden geplaatst, te kennen heeft gegeven niet te participeren in een samenwerkingsverband met appellante, kan appellante op de betreffende locatie geen duurzame elektriciteit gaan produceren.

- Bij brief van 24 mei 2007 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen dit besluit en bij die gelegenheid een overeenkomst overgelegd tussen Holding BiogaS International Group B.V. (hierna: Holding) en de maatschap, welke is ondertekend op

30 december 2003 (hierna: de overeenkomst). Uit deze overeenkomst moet naar zeggen van appellante blijken dat de maatschap de grond beschikbaar zal stellen waarop de vergistingsinstallatie zal worden gebouwd.

- Op 15 augustus 2007 is appellante op haar bezwaren gehoord. Bij die gelegenheid heeft appellante gesteld dat de door haar met de maatschap gesloten overeenkomst niet slechts een haalbaarheidsonderzoek behelst, maar dat in deze raamovereenkomst de belangrijkste afspraken met betrekking tot de bouw en ingebruikneming van de biogasinstallatie zijn opgenomen. Appellante heeft voorts aangegeven er niet van op de hoogte te zijn geweest dat de maatschap zelf ook een subsidieaanvraag in het kader van de Regeling heeft gedaan.

- Bij e-mailbericht van 22 augustus 2007 heeft verweerder bij de gemachtigde van de maatschap navraag gedaan omtrent de overeenkomst.

- Bij brief van 7 september 2007 heeft de gemachtigde verweerder laten weten dat de maatschap bij brief van 31 juli 2006 de overeenkomst heeft opgezegd en zich niet gebonden acht. Laatstgenoemde brief, die als bijlage bij eerstgenoemde brief is gevoegd, vermeldt:

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn primaire afwijzing van de subsidieaanvraag gehandhaafd en geoordeeld dat appellante niet een vergistingsinstallatie zal kunnen realiseren op de in de aanvraag vermelde locatie. De maatschap heeft de overeenkomst beschouwd als het doen van een haalbaarheidsonderzoek en niet meer. Wat er verder ook zij van het karakter van de overeenkomst, de maatschap heeft niet de wil om samen met appellante een vergistingsinstallatie te realiseren. Uit navraag bij de maatschap is gebleken dat deze de overeenkomst schriftelijk heeft beëindigd. Verweerder wijst daarbij op de omstandigheid dat de benodigde vergunningen door de maatschap zijn aangevraagd en ook aan haar zijn verleend.

In beroep neemt verweerder voorts het standpunt in dat appellante geen partij is bij de overeenkomst, aangezien deze is gesloten tussen de Holding en de maatschap. De omstandigheid dat de heer A zowel van appellante als van voornoemde Holding enig aandeelhouder en bestuurder is doet daar niet aan af.

Voorts is verweerder van mening dat de overeenkomst strekt tot het doen van een haalbaarheidsonderzoek en niet zonder nadere overeenkomst kan leiden tot de realisatie van de vergistingsinstallatie. Daarnaast verschillen partijen van mening over de vraag of zij nog gebonden zijn aan de overeenkomst. Dit alles leidt verweerder tot de conclusie dat tussen partijen geen rechtsverhouding bestaat op basis waarvan de maatschap exclusief moet samenwerken met de Holding om te komen tot realisatie van het project.

Indien al zou moeten worden aangenomen dat partijen wel zijn gebonden, dan wijst verweerder er – kort gezegd – op dat de stappen die op grond van de overeenkomst noodzakelijk zijn ter realisatie nog niet zijn gezet.

4. Het standpunt van appellante

Appellante is van mening dat zij recht heeft op de subsidie, aangezien zij voldoet aan alle vereisten uit de Regeling. De benodigde stukken ten behoeve van de besluitvorming zijn tijdig en correct aangeleverd, de door derden aangeleverde stukken zijn niet op juistheid gecontroleerd, en als aanvrager is appellante daarvoor niet verantwoordelijk.

Ter zitting heeft appellante naar voren gebracht dat in de overeenkomst afspraken zijn gemaakt voor het uitvoeren van werkzaamheden voor de realisatie van een vergistingsinstallatie op het terrein van de maatschap. Eén van de afspraken is het ter beschikking stellen van grond. Appellante bestrijdt dat de overeenkomst niet meer van toepassing is en dat de relatie tussen de maatschap en de Holding is verbroken. Daartoe wijst appellante op een brief van 18 december 2007 van Achmea Rechtsbijstand – welke appellante op 10 maart 2008 aan het College heeft toegezonden – waarin staat dat de maatschap bestrijdt dat zij zou aansturen op een breuk in de samenwerking.

Voorts wijst appellante erop dat uit de stukken blijkt dat na 31 juli 2006 nog vergunningen zijn aangevraagd in samenwerking met de maatschap.

Daarnaast wijst appellante erop dat de maatschap blijkens de overeenkomst niet gerechtigd was zelf subsidie aan te vragen. De bepalingen van de overeenkomst gaven geen grondslag voor opzegging door de maatschap.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Aan de orde is de vraag of verweerder terecht de subsidieaanvraag heeft afgewezen op de grond dat appellante niet aangemerkt kan worden als producent die duurzame elektriciteit opwekt met een vergistingsinstallatie die is aangesloten op het Nederlandse net. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

5.2 In artikel 1, aanhef en onder e, van de Regeling is een definitie van producent gegeven: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die duurzame elektriciteit produceert door het in stand houden van een vergistingsinstallatie. Ter beoordeling staat aldus of appellante met betrekking tot de onderhavige aanvraag door verweerder had moeten worden aangemerkt als producent als bedoeld in dit artikel. Daarbij is van belang of appellante ten tijde van het nemen van het bestreden besluit op de door haar opgegeven locatie een vergistingsinstallatie in stand hield, dan wel of voldoende aannemelijk was dat appellante binnen afzienbare tijd op die locatie een vergistingsinstallatie in stand zou gaan houden.

De subsidieaanvraag van appellante heeft betrekking op een vergistingsinstallatie op het perceel G te E. Vaststaat dat de maatschap eigenaar is van dit perceel. Voorts staat vast dat appellante ten tijde van het bestreden besluit geen rechten had verworven op (het gebruik van de grond op) het perceel van appellante. Bij de aanvraag is weliswaar een conceptakte van uitgifte in erfpacht van het perceel gevoegd, maar tijdens de hoorzitting voor de bezwaarschriftencommissie heeft appellante verklaard dat de definitieve versie van deze erfpachtovereenkomst pas wordt gesloten als het project daadwerkelijk wordt gerealiseerd.

5.3 Evenmin had appellante naar het oordeel van het College ten tijde van het bestreden besluit op andere wijze, te weten door middel van de overeenkomst, het recht verworven op het perceel van de maatschap een vergistingsinstallatie te realiseren. Het College is daarbij, anders dan verweerder in beroep stelt, van oordeel dat gelet op de constellatie van rechtspersonen die in stand wordt gehouden door de heer A, de enkele omstandigheid dat de overeenkomst formeel is gesloten met de Holding en niet met appellante, er in beginsel niet aan in de weg staat dat appellante in samenwerking met de maatschap een vergistingsinstallatie had kunnen realiseren.

Ten aanzien van de overeenkomst overweegt het College dat – wat ook zij van doel en strekking ervan – de maatschap bij brief van 31 juli 2006 heeft gemeld de overeenkomst als beëindigd te beschouwen. Dat appellante door het nemen van juridische stappen mogelijk heeft bewerkstelligd dat de maatschap zich alsnog aan de overeenkomst gebonden acht, doet er niet aan af dat verweerder ten tijde van het bestreden besluit slechts beschikte over het bericht van de maatschap over beëindiging van de overeenkomst. Voorts beschikte verweerder ten tijde van het bestreden besluit over schriftelijke en telefonische informatie van de maatschap, waaruit ondubbelzinnig bleek dat deze onafhankelijk van appellante een vergistingsinstallatie op haar perceel wenste te realiseren.

5.4 Onder die omstandigheden mocht verweerder er ten tijde van het bestreden besluit redelijkerwijs van uitgaan dat van een samenwerking die tot realisatie van de vergistingsinstallatie door appellante zou leiden op dat moment geen sprake was.

Het College acht het daarbij niet doorslaggevend dat de Holding is opgetreden of aangemerkt als contactpersoon bij het aanvragen van vergunningen voor realisatie van de vergistingsinstallatie. De gevraagde milieuvergunning is immers aan de maatschap verleend, evenals een binnenplanse vrijstelling en een bouwvergunning voor het oprichten van een vergistingsinstallatie op voornoemd perceel, zodat uit de hiervoor bedoelde omstandigheid niet zonder meer kan worden afgeleid dat appellante gerechtigd was tot de bouw van de installatie.

5.5 Het vorenstaande in aanmerking genomen heeft verweerder in bezwaar terecht zijn primaire besluit tot afwijzing van de subsidieaanvraag van appellante op de grond dat appellante in casu niet kan worden aangemerkt als producent in de zin van artikel 1, onder e, en artikel 2 van de Regeling gehandhaafd.

5.6 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond is.

5.7 Voor een vergoeding van proceskosten op voet van artikel 8:75 Awb ziet het College geen aanleiding.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.