AWB 06/238 23 april 2008

18050 Elektriciteitswet 1998

N.V. Continuon Netbeheer, te Arnhem, appellante,

gemachtigde: mr. B.M. Winters, advocaat te Amsterdam,

tegen

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigde: mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen, werkzaam bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa),

waaraan voorts als partij deelnemen:

de bewoners van de Lange Leidsedwarsstraat 35-1, te Amsterdam (hierna: de bewoners),

en

Exploitatiemaatschappij Gersteland B.V., te Amsterdam (hierna: Gersteland),

gemachtigde: mr. S.M. Stavenuiter, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 10 maart 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 31 januari 2006.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op appellantes bezwaar tegen zijn besluit van 6 september 2005, waarbij verweerder een klacht van de bewoners op grond van artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: EW’98) gegrond heeft verklaard.

Bij brief van 7 april 2006 heeft appellante de gronden van haar beroep ingediend.

Bij brief van 24 mei 2006 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 31 mei 2006 heeft het College de bewoners en Gersteland in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Op 13 juni 2006 hebben de bewoners bericht als partij aan het geding te willen deelnemen.

Op 14 juni 2006 heeft Gersteland bericht dat zij, hoewel zij geen eigenaar meer is van het betreffende pand, aan het geding wil deelnemen. Zij heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid een schriftelijke uiteenzetting over de zaak te geven.

Op 20 november 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellante en verweerder bij monde van hun gemachtigden, en de bewoners bij monde van A en B, het woord hebben gevoerd. Gersteland is niet verschenen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De EW’98 bevat onder meer de volgende bepalingen:

" Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(...)

b. aansluiting: één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken, dan wel tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau; (...)

Artikel 16

1. De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten (…) tot taak:

(...);

e. op de grondslag van artikel 23 derden te voorzien van een aansluiting op de netten en hun desgevraagd een meter ter beschikking te stellen;

(…).

Artikel 20

1. Een net dat door een netbeheerder is of wordt aangelegd, hersteld, vernieuwd of uitgebreid (…), wordt voor de toepassing van de Belemmeringenwet Verordeningen en de Belemmeringenwet Privaatrecht aangemerkt als openbaar werk van algemeen nut.

(…)

Artikel 23

1. De netbeheerder is verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk. (…)

Artikel 51

1. Een partij die een geschil heeft met een netbeheerder over de wijze waarop deze zijn taken en bevoegdheden op grond van deze wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van deze wet voldoet, kan een klacht bij de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit indienen.

2. (…).

3. De beslissing van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit is bindend.

4. (…)."

" Artikel 19

(..)

5. Indien de afnemer geen eigenaar is van het perceel, staat hij ervoor in dat de eigenaar akkoord gaat met het verrichten van alle handelingen die door de netbeheerder voor het tot stand brengen, vervangen, verplaatsen, uitbreiden, wijzigen of wegnemen van een aansluiting of voor het transport noodzakelijk worden geacht (…). De netbeheerder kan verlangen dat de afnemer een schriftelijke verklaring van de eigenaar overlegt."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- De woning Lange Leidsedwarsstraat 35-1 is op 16 september 2001 gekraakt.

- De bewoners verblijven sedert 2002 in de woning.

- Op 27 oktober 2003 hebben de bewoners bij Nuon Infra een verzoek ingediend voor het aanleggen van een zelfstandige energieaansluiting in de woning.

- Nuon Infra heeft de bewoners uiteindelijk doorverwezen naar appellante.

- Appellante heeft geweigerd om een aansluiting te realiseren, aanvankelijk omdat zich in het pand Lange Leidsedwarsstraat 35 op de begane grond reeds een aansluiting bevindt, later omdat Gersteland als eigenaar van het pand geen toestemming voor de aanleg wenste te verlenen.

- Bij een bij de NMa op 8 februari 2005 ontvangen brief hebben de bewoners advies gevraagd omtrent hun geschil met appellante.

- Bij brief van 21 februari 2005 heeft de clustermanager Energie en Vervoer Juridische Dienst van de NMa de bewoners gesuggereerd het voor een verzoek om geschilbeslechting op basis van artikel 51 EW’98 bedoelde aanvraagformulier in te vullen.

- Op 3 maart 2005 hebben de bewoners voornoemd formulier ingediend.

- De bewoners hebben bij brief van 6 april 2005 hun zienswijze gegeven.

- Bij brief van 15 april 2005 heeft appellante gereageerd op deze zienswijze.

- De hoorzitting is gehouden op 19 mei 2005.

- Bij besluit van 6 september 2005 heeft verweerder de klacht van bewoners gegrond verklaard en appellante opgedragen om op uiterlijk 15 september 2005 ervoor te hebben gezorgd dat de aansluiting aan het pand Lange Leidsedwarsstraat 35-1 is gerealiseerd ten behoeve van de elektriciteitsvoorziening van de bewoners.

- Bij brief van 8 september 2005 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

- Op 9 september 2005 heeft appellante de voorzieningenrechter van het College verzocht het besluit van 6 september 2005 te schorsen.

- De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 23 september 2005 (AWB 05/689, < www.rechtspraak.nl >, LJN: AU3611) het verzoek om schorsing van het besluit van 6 september 2005 afgewezen, maar bepaald dat de in dat besluit gestelde termijn wordt gewijzigd, in de zin dat de aansluiting door appellante dient te zijn gerealiseerd vóór 6 oktober 2005.

- Appellante heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid over haar bezwaar te worden gehoord.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Verweerder heeft overwogen dat artikel 23 EW’98 degene die verzoekt om een aansluiting, een ongeclausuleerd recht op aansluiting toekent. De stelling van appellante dat expliciete toestemming van de eigenares van het pand is vereist, is onjuist. Appellante gaat er ten onrechte van uit dat het eigendomsrecht in alle gevallen boven de aansluitplicht dient te prevaleren. Deze verabsolutering van het eigendomsrecht heeft tot gevolg dat een effectieve uitoefening van de geschilbeslechtingstaak door verweerder niet mogelijk is, hetgeen zich niet verdraagt met de bedoeling van de wetgever. Voor een juiste beoordeling van het geschil moeten alle essentiële aspecten, die zich afspelen in de rechtsverhouding tussen de bewoners en de eigenares, dan ook worden meegewogen. Na afweging van de belangen van de bewoners, appellante en de eigenares komt verweerder tot het oordeel dat het besluit in primo niet in strijd is met de EW’98, het BW of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft, samengevat, het volgende aangevoerd.

De aansluitplicht in de EW’98 is niet absoluut. Uit de parlementaire geschiedenis (TK 2002/2003, 28254, nr. 2, p. 51-52) blijkt dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om de eigendomsrechten van eigenaren van percelen opzij te zetten. Hierin is opgenomen dat het civiele recht meebrengt dat er, in het geval de onroerende zaak aan een ander dan de afnemer toebehoort, toestemming moet worden gegeven door de eigenaar van de onroerende zaak.

Voor het maken van een inbreuk op het eigendomsrecht is een wettelijke grondslag vereist. Nu deze wettelijke grondslag ontbreekt, was verweerder niet bevoegd appellante te verplichten de aansluiting te realiseren tegen de wens van de eigenares. Het was appellante toegestaan een beroep te doen op de algemene voorwaarden en van de bewoners een verklaring te verlangen dat de eigenares akkoord zou gaan met de aanleg van de aansluiting.

Voorts stelt appellante dat verweerder onbevoegd is om een belangenafweging te maken tussen de belangen van de bewoners enerzijds en de belangen van appellante en de eigenares anderzijds. Door deze belangenafweging treedt verweerder feitelijk in het geschil dat de bewoners hebben met de eigenares van het pand. Deze bevoegdheid komt verweerder niet toe. In de procedure op grond van artikel 51 EW’98 gaat het om de uitvoering van de taken van de netbeheerder. Het is niet de bedoeling van de wetgever om de rechtsverhouding tussen de bewoners en de eigenares te betrekken in de geschilbeslechtingsprocedure; daarvoor zijn andere rechtsmiddelen mogelijk. De bezwaren van appellante zijn principieel van aard. Appellante is volkomen bereid om de aansluiting aan te leggen, maar zij acht het niet haar taak om scheidsrechter te spelen in het geschil tussen de bewoners en de eigenares. Door het bestreden besluit wordt appellante gedwongen om iedere keer wanneer zich een geschil voordoet tussen een potentiële afnemer en een eigenaar van een pand daarin partij te kiezen.

5. Het standpunt van de bewoners

De bewoners hebben geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een schriftelijke uiteenzetting over de zaak te geven. Zij hebben ter zitting hun standpunt, waarmee ze het bestreden besluit ondersteunen, toegelicht.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 De vraag die in dit geding voorligt is of verweerder de klacht van de bewoners over de wijze waarop appellante haar taak ten aanzien van de aansluitplicht heeft uitgeoefend, terecht gegrond heeft verklaard en appellante terecht heeft opgedragen de aansluiting alsnog te realiseren.

6.2. Ingevolge artikel 23 EW’98 is een netbeheerder verplicht om degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van hoofdstuk 3 van de EW'98. Zoals ook uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling blijkt, is deze verplichting van de netbeheerder categorisch: binnen het kader van de beheerstaken is de netbeheerder verplicht een ieder die daarom verzoekt, aan te sluiten op het door hem beheerde elektriciteitsnet (TK 1997-1998, 25 621, nr. 3, p. 34).

6.3 De in artikel 23 EW'98 vervatte publiekrechtelijke aansluitplicht van de netbeheerder jegens degene die daarom verzoekt, brengt op zichzelf echter niet mee dat de netbeheerder die aansluiting ook tot stand zal moeten brengen indien, zoals in een geval als het onderhavige, de eigenaar van de onroerende zaak zich tegen de aansluiting verzet. Artikel 23 EW'98 immers beoogt te voorkomen dat van het natuurlijk monopolie waarover de netbeheerder beschikt misbruik wordt gemaakt (TK 1997-1998, 25 621, nr. 3, pp. 8-9), maar biedt geen wettelijke grondslag om de eigenaar te verplichten de aansluiting te gedogen. Ook overigens is geen wettelijke bepaling aan te wijzen op grond waarvan de netbeheerder verplicht is om tegen de wil van de eigenaar een aansluiting tot stand te brengen. In dit verband wijst het College erop dat de regering bij de evaluatie van de EW'98 in 2003 over de situatie dat een aansluiting wordt aangebracht op een onroerende zaak die aan een ander dan de afnemer toebehoort, heeft verklaard, dat het civiele recht uiteraard meebrengt dat in dat geval toestemming moet worden gegeven door de eigenaar van die onroerende zaak (TK 2002-2003, 28254, nr. 2, pp. 51-52).

6.4 Verweerder heeft zich in het verweerschrift op het standpunt gesteld dat de gedoogplicht voor eigenaren voor het realiseren van een aansluiting op het netwerk is geregeld in de Belemmeringenwet Privaatrecht. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

In zijn uitspraak van 5 november 2003 (AWB 01/412, < www.rechtspraak.nl >, LJN: AO0894) heeft het College geoordeeld dat de aansluiting tot het net behoort en dat dit met zich brengt dat ingevolge artikel 20 EW'98 de Belemmeringenwet Privaatrecht ook van toepassing is op aansluitingen.

Voorzover verweerder meent dat de publiekrechtelijke aansluitplicht van appellante jegens de bewoners meebrengt dat appellante in het onderhavige geval de procedure van de Belemmeringenwet Privaatrecht had moeten volgen teneinde de eigenaar van het litigieuze pand te verplichten de aansluiting te gedogen, deelt het College die mening niet. Aan de weigering van de eigenaar om toestemming te verlenen voor het realiseren van de aansluiting lag een civielrechtelijk geschil ten grondslag tussen enerzijds de eigenaar van het pand en anderzijds de bewoners van het pand die dit pand hebben gekraakt. Het was niet aan appellante als netbeheerder om te beslissen over de civielrechtelijke vraag of de weigering van de eigenaar om aan de bewoners toestemming te verlenen rechtmatig is. Derhalve was appellante evenmin gehouden de procedure van de Belemmeringenwet Privaatrecht te volgen. Daarvoor zou immers eerst reden kunnen zijn, nadat voornoemde civielrechtelijke vraag in ontkennende zin is beantwoord. Het is in een geval als het onderhavige aan de bewoners, zonodig door zich tot de civiele rechter te wenden, om te trachten alsnog toestemming van de eigenaar te verkrijgen.

De onderhavige situatie dient uitdrukkelijk te worden onderscheiden van situaties waarin om een aansluiting is verzocht en bijvoorbeeld de buurman van de verzoeker aan de netbeheerder toestemming weigert om op zijn grond werkzaamheden te verrichten teneinde de aansluiting bij de verzoeker te kunnen realiseren. In dergelijke situaties dient de netbeheerder vanuit de aan hem opgedragen taak, zonodig door de procedure van de Belemmeringenwet Privaatrecht te volgen, ervoor zorg te dragen dat de aansluiting wordt gerealiseerd.

6.5 Het College is op grond van het voorgaande van oordeel dat appellante rechtens niet kan worden verweten dat zij, vanwege het ontbreken van toestemming van de eigenaar, heeft geweigerd de bewoners te voorzien van een aansluiting op het net. De wijze waarop appellante in het onderhavige geval haar taak ten aanzien van de aansluitplicht heeft uitgeoefend, kan niet onrechtmatig worden geacht. Dit leidt tot de conclusie dat verweerder de klacht van de bewoners over de wijze waarop appellante haar taak ten aanzien van de aansluitplicht heeft uitgeoefend, ten onrechte gegrond heeft verklaard en appellante ten onrechte heeft opgedragen de aansluiting alsnog te realiseren.

6.6 Het beroep dient gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Aangezien er rechtens nog maar één beslissing mogelijk is, zal het College met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het bezwaar van appellante tegen het besluit van 6 september 2005 gegrond verklaren, laatstgenoemd besluit herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

6.7 Het College acht ten slotte termen aanwezig om verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellante. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,--, te weten 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met wegingsfactor 1 en € 322,-- per punt.

7. De beslissing

Het College

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- verklaart het bezwaar van appellante gegrond;

- herroept het besluit van 6 september 2005;

- bepaalt dat deze uitspraak treedt in plaats van het vernietigde besluit;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig

euro), onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;

- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 276,-- (zegge:

tweehonderdzesenzeventig euro) vergoedt.