AWB 07/314 en 07/324 24 april 2008

20020 Wet op de Registeraccountants

Raad van tucht Den Haag

A RA (hierna: betrokkene), te B,

gemachtigde: mr. W.M.J. Bekkers, advocaat te Utrecht,

en

het bestuur van het Koninklijk Nederlands Instituut van Registeraccountants (hierna: NIVRA), te Amsterdam,

gemachtigde: mr. H.J. Blaisse, advocaat te Amsterdam,

appellanten van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te 's-Gravenhage (hierna: de raad van tucht) onder nummer 1144/05.17, gewezen op 12 maart 2007.

1. De procedure

Bij brieven, verzonden op 13 maart 2007, heeft de raad van tucht appellanten afschrift toegezonden van bovengenoemde beslissing, gegeven op tegen betrokkene gerezen bezwaren die het NIVRA bij brief van 25 april 2005 bij de raad van tucht heeft ingediend tegen betrokkene, alsmede gegeven op een verwijt dat de raad van tucht ambtshalve naar voren heeft gebracht.

Bij een op 10 mei 2007 ingediend beroepschrift heeft betrokkene tegen die beslissing beroep bij het College ingesteld (zaak 07/314). Bij een op 11 mei 2007 ingediend beroepschrift heeft ook het NIVRA beroep ingesteld (zaak 07/324).

De raad van tucht heeft bij brief van 19 juni 2007 de stukken als bedoeld in artikel 53 van de Wet op de Registeraccountants (hierna: Wet RA) doen toekomen aan de griffier van het College.

Betrokkene heeft bij brief van 23 augustus 2007 gereageerd op het beroep van het NIVRA.

Op 13 maart 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar de zaken gevoegd zijn behandeld. Betrokkene is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Het NIVRA is vertegenwoordigd door drs. R.G. Bosman RA, directeur Beroepsontwikkeling en –reglementering, en is bijgestaan door zijn gemachtigde.

2. De beslissing van de raad van tucht

Bij de bestreden tuchtbeslissing heeft de raad van tucht klachtonderdeel C en het door de raad van tucht ambtshalve toegevoegde verwijt D gegrond verklaard en de maatregel opgelegd van doorhaling van de inschrijving van betrokkene in het accountantsregister, en de klacht voor het overige ongegrond verklaard.

Ter zake van de formulering van de klacht en het ambtshalve verwijt door de raad van tucht, de beoordeling van de klacht en het verwijt en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden tuchtbeslissing, die in afschrift aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd.

3. De beroepen en de beoordeling ervan

3.1 Het beroep van het NIVRA richt zich tegen de ongegrondverklaring van de klachtonderdelen A en B. Het beroep van betrokkene richt zich tegen de gegrondverklaring van klachtonderdeel C en van het ambtshalve verwijt D, alsmede tegen de opgelegde maatregel.

3.2 Het meest verstrekkende verweer van betrokkene tegen de hem gemaakte verwijten is dat hij niet is opgetreden als (openbaar) accountant in de zin van de Verordening Gedrags- en Beroepsregels registeraccountants 1994 (GBR-1994). Daartoe heeft hij gesteld dat zijn werkzaamheden plaatsvonden in de commerciële transactiepraktijk en niets van doen hadden met controle en verificatie. Het was volgens betrokkene voor zowel de koper als de verkoper volstrekt duidelijk dat hij uitsluitend handelde als transactieadviseur en niet als een accountant die verklaringen afgeeft. De hoofdstukken III en IV van de GBR-1994 zijn volgens betrokkene dus niet op hem van toepassing.

3.3 Dit verweer moet worden verworpen. In artikel 2 GBR-1994 wordt geregeld in welke gevallen een registeraccountant wordt geacht op te treden als accountant (eerste lid) en als openbaar accountant (tweede lid). De raad van tucht heeft met juistheid vastgesteld dat betrokkene de opdracht tot uitvoering van het due diligence onderzoek heeft aanvaard als verantwoordelijke maat van Price Waterhouse Coopers N.V. (PwC), zijnde de gemeenschappelijke naam waaronder de aan de organisatie van PwC verbonden registeraccountants als openbaar accountant optreden. Met de raad van tucht is het College van oordeel dat de omstandigheid dat hij optrad op naam van de afdeling PwC Transaction Services niet afdoet aan het oordeel dat hij is opgetreden als openbaar accountant. Anders dan betrokkene meent, kan het feit dat derden zijn rol anders zien niet afdoen aan de vaststelling dat hij geacht wordt op te treden als (openbaar) accountant. Het College acht het daarom niet nodig hierover getuigen te horen.

Ook voor de privé-opdracht geldt dat betrokkene is opgetreden als openbaar accountant. De raad van tucht heeft op goede gronden vastgesteld dat de due diligence onderzoeken en de privé-opdracht in de tijd gezien en feitelijk door elkaar zijn gelopen. Voorts heeft de raad van tucht met juistheid geoordeeld dat betrokkene zijn handelen in privé niet zodanig heeft ingericht dat voor een ieder duidelijk was dat hij niet in de openbare accountantsfunctie handelde. Betrokkene heeft voor het College wel gesteld dat het diverse anderen wel duidelijk was in welke functie hij handelde, maar hij heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij dit aan alle betrokken partijen duidelijk heeft gemaakt. In ieder geval wisten de aandeelhouders van de verkoper en betrokkenes eigen organisatie het niet.

De conclusie is dat de hoofdstukken III en IV van de GBR-1994 op het handelen van betrokkene van toepassing waren, zowel waar het de uitvoering van de due diligence opdracht als waar het de uitvoering van de privé-opdracht betreft.

3.4 Klachtonderdeel A en ambtshalve verwijt D hebben beide betrekking op de in artikel 24 GBR-1994 geregelde onafhankelijkheid. Klachtonderdeel A betreft de vraag of betrokkene door aanvaarding van de verschillende opdrachten zijn onafhankelijkheid jegens zijn opdrachtgever heeft kunnen behouden (artikel 24, eerste lid). Het ambtshalve verwijt D betreft het handelen in strijd met het verbod van resultaatafhankelijke beloning (artikel 24, vijfde lid).

3.5 Het College volgt de raad van tucht in zijn oordeel dat het aanvaarden van een bemiddelingsopdracht naast een due diligence opdracht de onafhankelijkheid van een registeraccountant op zich niet behoeft aan te tasten. Echter, in dit geval is de bemiddelingsopdracht volgens de mededelingen terzake van betrokkene, waar het College in dit geding van kan uitgaan, voorzien van een beloning die geheel afhankelijk is van het te behalen resultaat. Dat betekent dat betrokkene er een eigen financieel belang bij kreeg dat de overname zou doorgaan en wel tegen een zo laag mogelijke prijs. Onder die omstandigheden kan niet worden uitgesloten dat de rapportage van betrokkene in het kader van de due diligence wordt gekleurd door de wens van hetzij de opdrachtgever, hetzij betrokkene, hetzij beiden om een bepaalde uitkomst te verkrijgen. Betrokkene heeft derhalve niet gedaan wat hij wel had moeten doen, namelijk de schijn vermijden dat de onafhankelijkheid van zijn oordeel niet gewaarborgd was. Hieraan doet niet af dat het naar zeggen van betrokkene praktisch niet goed mogelijk is in een team professionals een eigen oordeel door te drukken, aangezien dit niet uitsluit dat op onderdelen geen objectief oordeel tot stand komt.

Het beroep van het NIVRA op dit punt is derhalve gegrond, zodat de bestreden tuchtbeslissing op dit onderdeel zal moeten worden vernietigd en klachtonderdeel A alsnog gegrond zal moeten worden verklaard.

3.6 Wat betreft het verbod van resultaatafhankelijke beloning heeft betrokkene er in zijn beroep op gewezen dat artikel 24, vijfde lid, GBR-1994, dat tijdens de behandeling ter zitting van de raad van tucht nog van kracht was, vrij snel daarna op 1 januari 2007, derhalve nog vóór de uitspraak van de raad van tucht, is vervallen. De Verordening Gedragscode (hierna: VGC), die sinds die datum geldt, kent het verbod alleen nog maar voor zogeheten assurance-werkzaamheden. Door deze verandering van inzichten binnen de kring van registeraccountants kan overtreding van het verbod niet meer tot een tuchtrechtelijke maatregel leiden, aldus betrokkene. Hij heeft er voorts op gewezen dat de wijziging in de regelgeving bevestigt dat hij destijds heeft gehandeld overeenkomstig hetgeen toen al binnen en buiten de beroepsgroep werd gepraktiseerd.

Het College overweegt hieromtrent dat de VGC weliswaar geen absoluut verbod voor het overeenkomen van een resultaatafhankelijke beloning meer kent, behalve voor assuranceopdrachten, maar dat de VGC evenmin een algehele vrijstelling van het verbod geeft. Artikel B1-240.4 bepaalt namelijk dat de openbaar accountant, alvorens hij een resultaatafhankelijke beloning aanvaardt voor een door hem uit te voeren aan assurance verwante of overige opdracht, de aard en het belang van de daarmee verband houdende bedreiging beoordeelt. Indien blijkt dat de bedreiging van niet te verwaarlozen betekenis is, treft de openbaar accountant waarborgen die de bedreiging wegnemen of tot een aanvaardbaar niveau brengen.

Het College kan derhalve de conclusie van betrokkene niet onderschrijven dat het verbod van resultaatafhankelijke beloning niet meer geldt. Het verbod is weliswaar versoepeld voor de niet-assurance werkzaamheden, maar – ook voor die werkzaamheden – niet volledig opgeheven.

Voorts oordeelt het College dat betrokkene – in aanmerking genomen hetgeen onder punt 3.5 is overwogen – had moeten beseffen dat het overeenkomen van een resultaatafhankelijke beloning voor de privé bemiddelingsopdracht die gelijktijdig werd uitgevoerd met de due diligence opdracht, een bedreiging inhield voor zijn onafhankelijkheid en een ernstige inbreuk vormde op zijn, mede in artikel 24 GBR-1994 tot uitdrukking komende, plicht de met die bedreiging samenhangende schijn van afhankelijkheid van zijn optreden te vermijden. De raad van tucht heeft derhalve terecht een overtreding van het verbod van artikel 24, vijfde lid, GBR-1994 vastgesteld en daarmee het ambtshalve verwijt D gegrond bevonden. Het beroep van betrokkene op dit punt moet ongegrond worden verklaard.

3.7 Met betrekking tot het beroep van het NIVRA tegen de ongegrondverklaring van klachtonderdeel B over de schending van artikel 9 GBR-1994 overweegt het College als volgt. Het NIVRA heeft in zijn beroep terecht niet het oordeel van de raad van tucht bestreden dat artikel 9 GBR-1994 toelaat dat een registeraccountant een partijbelang vertegenwoordigt, waarbij het kan gaan om onderhandelingen over de overname van een bedrijf, in welk verband de accountant veelal advieswerkzaamheden verricht, welke erin kunnen bestaan dat de accountant namens zijn opdrachtgever gesprekken of onderhandelingen met een andere partij voert. Tegen een dergelijk optreden bestaat volgens de raad van tucht geen bezwaar, mits de accountant ervoor zorg draagt dat voor alle betrokkenen duidelijk is in welke positie hij optreedt.

Het NIVRA betoogt dat de raad van tucht hierbij uit het oog verliest dat ook wanneer de accountant in die rol optreedt, bepaalde minimumeisen ten aanzien van objectiviteit en onafhankelijkheid hebben te gelden en dat het optreden als pure belangenbehartiger of makelaar die minimumeisen negeert en daarom tuchtrechtelijk laakbaar is.

Het College kan in de GBR-1994 geen steun vinden voor dit betoog. Weliswaar zijn, zoals ook uit de overwegingen van de raad van tucht volgt, omstandigheden denkbaar waarin het behartigen van het (partij)belang van de opdrachtgever leidt tot het prijsgeven van de eigen onpartijdigheid, maar dergelijke bijkomende omstandigheden zijn in deze zaak niet door het NIVRA gesteld en zijn evenmin gebleken. De enkele omstandigheid dat onbewezen is of betrokkene in het kader van de privé-opdracht er voldoende zorg voor heeft gedragen dat voor alle betrokkenen duidelijk was in welke positie hij optrad, is – nu door die betrokkenen zelf over partijdigheid niet is geklaagd – onvoldoende voor het oordeel dat betrokkene de eigen onpartijdigheid heeft prijsgegeven. De raad van tucht heeft derhalve terecht geoordeeld dat betrokkene het gebod van artikel 9 GBR-1994 niet heeft geschonden en het klachtonderdeel B terecht ongegrond verklaard. Het beroep van het NIVRA is op dit punt dan ook ongegrond.

3.8 Met betrekking tot klachtonderdeel C betreffende de eer van de stand der registeraccountants (artikel 5 GBR-1994) overweegt het College het volgende. Dat het maatschappelijk verkeer onvoorwaardelijk moet kunnen vertrouwen op de eerlijkheid en de integriteit van de registeraccountant, wordt door betrokkene onderschreven. Betrokkene is evenwel van mening dat het daarbij wel moet gaan om het integer functioneren van de professional, en niet van de persoon. Het betoog van betrokkene komt erop neer dat, ook al is op de integriteit van de persoon iets af te dingen, geen tuchtrechtelijke maatregel behoort te worden opgelegd zolang jegens de opdrachtgevers eerlijk en integer wordt gehandeld. Betrokkene erkent dat hij in zijn relatie tot zijn eigen kantoor onjuist heeft gehandeld door voor dat kantoor zijn privé-opdracht geheim te houden, maar hij betwist dat hij jegens de opdrachtgever fouten heeft gemaakt.

Het College kan dit betoog van betrokkene niet onderschrijven. De fout die betrokkene jegens zijn kantoor heeft gemaakt, betrof geen kwestie die geheel buiten het functioneren als registeraccountant viel. Integendeel, de kwestie betrof juist de professionele beroepsuitoefening. In die beroepsuitoefening heeft betrokkene zich niet eerlijk en integer gedragen door de privé-opdracht geheim te houden. Terecht heeft de raad van tucht geoordeeld dat een dergelijk handelen het vertrouwen in accountants ondermijnt, zodat dit een buitengewoon ernstige inbreuk vormt op de eer van de stand der registeraccountants.

Niet nodig voor het aannemen van schending van de eer van de stand der registeraccountants is dat klanten of andere derden in het maatschappelijk verkeer door een bepaalde gedraging concrete schade lijden.

Het College kan niet vaststellen dat betrokkene zijn werkzaamheden richting zijn opdrachtgever en de verkopende partij niet naar eer en geweten heeft uitgevoerd. Met de raad van tucht moet het College evenwel oordelen dat betrokkene, door met twee petten op te werken en de uitvoering van de privé-opdracht geheim te houden tegenover in elk geval zijn eigen kantoor, voorts twijfel heeft gewekt of hij de andere opdracht naar eer en geweten heeft uitgevoerd, zodat hierdoor extra schade aan de eer van de stand der registeraccountants is toegebracht. Hierbij neemt het College in aanmerking dat betrokkene ter zitting bij het College, als een van zijn motieven om niet tegenover zijn eigen organisatie met betrekking tot de privé-opdracht open kaart te spelen, heeft genoemd dat hij bang was dat bezwaren van vaktechnische aard naar voren zouden worden gebracht waardoor de verdere dienstverlening aan de klant zou worden belemmerd. Hieruit blijkt naar het oordeel van het College dat betrokkene zich wel degelijk bewust is geweest van de ernstige bezwaren welke – ook zonder verheimelijking van de privé-opdracht en zonder "succes-fee" daarbij – kleefden aan het aanvaarden door hem van deze onderhandelingsopdracht, terwijl onder zijn leiding een due diligence onderzoek voor dezelfde opdrachtgever werd uitgevoerd.

De conclusie is dat de raad van tucht terecht heeft geoordeeld dat artikel 5 GBR-1994 is geschonden en dat klachtonderdeel C gegrond is. Het beroep van betrokkene is op dit punt derhalve ongegrond.

3.9 Ten aanzien van de op te leggen maatregel overweegt het College als volgt. De in deze zaak vastgestelde overtredingen van de GBR-1994 moeten als zeer ernstig worden gekwalificeerd. Betrokkene heeft er geen, althans onvoldoende, rekenschap van gegeven dat het overeenkomen van een resultaatafhankelijke beloning bij zijn privé-opdracht twijfel zou kunnen doen rijzen aan de onafhankelijkheid van zijn oordelen in de uitvoering van de andere opdrachten. Bovendien heeft hij niet, althans onvoldoende, beseft dat de verheimelijking van zijn privé-opdracht jegens zijn eigen kantoor een smet zou werpen op de eer van de stand van registeraccountants, omdat daarmee de eerlijkheid en integriteit van accountants in de beroepsuitoefening in het geding komen. Appellant heeft bovendien niet doen blijken de ernst van zijn vergrijp in te zien. Wel heeft hij toegegeven jegens zijn kantoor onjuist te hebben gehandeld, maar hij heeft geen blijk gegeven de bredere implicaties in te zien die zijn handelen – mede in het licht van de omstandigheid dat het hier gaat om het optreden van een groot accountantskantoor in een grote overnamezaak, waarbij een beursgenoteerde onderneming is betrokken - heeft gehad voor de eer van de stand.

Uit hetgeen betrokkene ter zitting naar voren heeft gebracht kan worden opgemaakt dat hij voluit heeft willen gaan voor de belangen van zijn cliënt. Het College moet vaststellen dat betrokkene op een cruciaal moment, te weten bij het aanvaarden van de privé-opdracht, te weinig afstand heeft genomen en te weinig tijd voor reflectie heeft genomen om de implicaties die dit zou kunnen hebben, te doorzien. Van een aan het tuchtrecht onderworpen professional mag worden verlangd dat hij zich bezint op de verenigbaarheid van zijn dienstverlening met de professionele maatstaven. Hierin is betrokkene ernstig te kort geschoten.

Om al deze redenen acht het College, evenals de raad van tucht, de maatregel van doorhaling van de inschrijving in het accountantsregister passend en geboden. De tegen die maatregel gerichte grief wordt derhalve verworpen.

3.10 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het beroep van betrokkene moet worden verworpen en dat het beroep van het NIVRA deels wordt verworpen en deels gegrond moet worden verklaard, waarbij klachtonderdeel A alsnog gegrond moet worden verklaard. De door de raad van tucht opgelegde maatregel blijft in stand.

3.11 Na te melden beslissing op het beroep rust op titel II van de Wet RA en de artikelen 5 en 24 van de GBR-1994.

4. De beslissing

Het College:

- verwerpt het beroep van betrokkene;

- verklaart het beroep van het NIVRA gegrond, maar uitsluitend voor zover het betrekking heeft op de ongegrondverklaring

door de raad van tucht van klachtonderdeel A;

- vernietigt de beslissing van de raad van tucht op dit onderdeel en verklaart klachtonderdeel A alsnog gegrond;

- bevestigt de bestreden tuchtbeslissing voor het overige.