College van Beroep voor het bedrijfsleven

(zesde enkelvoudige kamer)

AWB 06/616 4 juni 2008

18050 Elektriciteitswet 1998

WinWind B.V. (thans: Koegorspolder C.V.), te Maarsbergen, appellante,

gemachtigde: mr. I.P.A. van Heijst, advocaat te Arnhem,

tegen

TenneT TSO B.V., te Arnhem, verweerster,

gemachtigde: mr. M.W. Engelen, werkzaam bij EnerQ B.V. te Arnhem.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 4 augustus 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 15 juni 2006, verzonden op 27 juni 2006.

Bij dit besluit heeft verweerster het bezwaar van appellante tegen het besluit van 17 oktober 2005, waarbij verweerster aan appellante met ingang van 5 januari 2005 subsidie krachtens artikel 72m, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) heeft verleend, ongegrond verklaard.

Bij brief van 2 oktober 2006 heeft appellante de gronden van haar beroep aangevuld.

Bij brief van 20 oktober 2006 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.

Op 7 november 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Voor appellante is tevens verschenen mr. H. van Gaal.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Wet was ten tijde hier van belang onder meer het volgende bepaald:

" Artikel 72m

1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet verstrekt op aanvraag een subsidie ten behoeve van de productie van duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit die is opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, die is genoemd in de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 72p, tweede lid, aan:

a. een op het Nederlandse net aangesloten producent die gedurende tenminste 10 jaar een productie-installatie voor duurzame elektriciteit of klimaatneutrale elektriciteit in stand houdt en exploiteert;

(…)

Artikel 72n

(…)

3. In de beschikking tot subsidieverlening wordt bepaald dat de voor subsidie in aanmerking komende periode aanvangt op het in de aanvraag aangegeven tijdstip, met dien verstande dat een aanvang voorafgaand aan het tijdstip van ontvangst van de aanvraag niet mogelijk is.

Artikel 72r

1. Een aanvraag om subsidie wordt ingediend met gebruikmaking van het origineel van een formulier, dat wordt vastgesteld bij ministeriële regeling.

(…) "

" 1. Een aanvraag om subsidie wordt ingediend met gebruikmaking van het origineel van een ondertekend formulier, dat is opgenomen in de bij deze regeling behorende bijlage 1.

(…)

3. Een verzoek tot ontheffing als bedoeld in artikel 72m, derde lid, of 72s, tweede lid, van de wet wordt ingediend met gebruikmaking van het origineel van een ondertekend formulier, dat is opgenomen in de bij deze regeling behorende bijlage 3.

4. In afwijking van het derde lid kan een verzoek tot ontheffing elektronisch worden ingediend, indien het verzoek wordt ingediend met gebruikmaking van de elektronische weg die daartoe is geopend en de indiening geschiedt met toepassing van de pincode en het certificaat die aan de verzoeker zijn toegekend. "

Bij de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer (Stb. 2004, 214, hierna: Webv) zijn de artikelen 2:13 tot en met 2:17 ingevoegd in de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

In de Awb is, voor zover hier van belang, bepaald:

" Artikel 2:13

1. In het verkeer tussen burgers en bestuursorganen kan een bericht elektronisch worden verzonden, mits de bepalingen van deze afdeling in acht worden genomen.

2. Het eerste lid geldt niet, indien:

a. dit bij of krachtens wettelijk voorschrift is bepaald, of

b. een vormvoorschrift zich tegen elektronische verzending verzet.

Artikel 2:15

1. Een bericht kan elektronisch naar een bestuursorgaan worden verzonden voor zover het bestuursorgaan kenbaar heeft gemaakt dat deze weg is geopend. Het bestuursorgaan kan nadere eisen stellen aan het gebruik van de elektronische weg.

2. Een bestuursorgaan kan elektronisch verschafte gegevens en bescheiden weigeren voor zover de aanvaarding daarvan tot een onevenredige belasting voor het bestuursorgaan zou leiden.

3. Een bestuursorgaan kan een elektronisch verzonden bericht weigeren voor zover de betrouwbaarheid of vertrouwelijkheid van dit bericht onvoldoende is gewaarborgd, gelet op de aard en de inhoud van het bericht en het doel waarvoor het wordt gebruikt.

4. Het bestuursorgaan deelt een weigering op grond van dit artikel zo spoedig mogelijk aan de afzender mede.

Artikel 4:5

1. Het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien:

(…)

b. de aanvraag geheel of gedeeltelijk is geweigerd op grond van artikel 2:15, (…)

mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen. "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante heeft op 31 december 2004 via internet op de website van EnerQ een 'digitale aanvraag' gedaan voor het verkrijgen van subsidie vanaf 31 december 2004 voor het opwekken van elektriciteit door middel van wind op land (hierna: MEP-subsidie).

- Nadat alle vragen zijn ingevuld, kan de aanvrager klikken op 'aanvraag versturen'; vervolgens verschijnt op het scherm de volgende tekst: "Uw digitale aanvraag is verstuurd. Deze digitale versie is nog niet voldoende om als formele aanvraag om MEP-subsidie te worden beschouwd. Daarvoor dient u een ondertekend aanvraag formulier bij ons in te dienen. U ontvangt dit aanvraag formulier MEP-subsidie per email. Dit formulier dient u dus ondertekend in te sturen aan EnerQ B.V. om uw aanvraag in behandeling te kunnen nemen".

- Aan een ingevulde 'digitale aanvraag' wordt automatisch een nummer toegekend. Voor de aanvraag van appellante is dit nummer 20040005385.

- Bij brief van 31 december 2004 heeft appellante een aanvraagformulier voor MEP-subsidie, dat zij op die dag per email van EnerQ had ontvangen, aan EnerQ teruggezonden.

- Bij brief van 5 januari 2005 heeft EnerQ aan appellante bericht dat het aanvraagformulier op 5 januari 2005 is ontvangen.

- Bij brieven van 19 januari 2005, 19 april 2005 en 28 april 2005 heeft verweerster appellante verzocht om nadere informatie in te zenden.

- Bij besluit van 17 oktober 2005 heeft verweerster met ingang van 5 januari 2005 aan appellante MEP-subsidie toegekend.

- Bij brief van 28 november 2005 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

- Bij brief van 2 januari 2006 zijn de gronden van het bezwaar aangevuld.

- Op 28 maart 2006 heeft een hoorzitting in het kader van het bezwaar plaatsgevonden.

- Op 13 juni 2006 heeft de Bezwaarschriftencommissie milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie (hierna: de commissie) haar advies uitgebracht.

- Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerster, onder overneming van het advies van de commissie, het bezwaar ongegrond verklaard.

In artikel 2:13, tweede lid, Awb is bepaald dat een bericht tussen burgers en bestuursorganen niet elektronisch kan worden verzonden als dit bij of krachtens wettelijk voorschrift is bepaald of als een vormvoorschrift zich daartegen verzet. Artikel 72r, eerste lid, van de Wet en artikel 15, eerste lid, van de Regeling bepalen dat een aanvraag om subsidie moet worden ingediend met gebruikmaking van het origineel van een ondertekend formulier. In artikel 15, vierde lid, van de Regeling is aangegeven dat een verzoek tot ontheffing langs elektronische weg kan worden verzonden. Artikel 15 van de Regeling bevat voor het aanvragen van subsidie geen mogelijkheid tot elektronische indiening van een aanvraag, dus deze is bewust uitgesloten.

De aanvraag is per post op 5 januari 2005 door EnerQ ontvangen. Artikel 72n, derde lid, van de Wet bepaalt dat een aanvang van de voor subsidie in aanmerking komende periode voorafgaand aan het tijdstip van ontvangst van de aanvraag niet mogelijk is. Om die reden is 5 januari 2005, de datum waarop de aanvraag per post is ontvangen, de datum van ontvangst van de aanvraag. De subsidie kan niet eerder ingaan dan 5 januari 2005.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft – samengevat – het volgende aangevoerd.

Op 31 december 2004 heeft appellante een nagenoeg geheel door EnerQ ingevuld aanvraagformulier ontvangen, met daarop ingevuld de datum van de aanvraag en het zaaknummer. Op 31 december 2004 heeft een medewerker van EnerQ telefonisch desgevraagd aan appellante aangegeven dat onmiddellijke terugzending per fax niet nodig was, omdat de aanvraag zou worden behandeld met toepassing van de datum 31 december 2004. Dezelfde dag heeft appellante het ondertekende aanvraagformulier aan EnerQ verzonden. Uit de toelichting bij artikel 2:13 van de Awb volgt, dat als hoofdregel tussen burgers en bestuursorganen berichten elektronisch kunnen worden verzonden, tenzij bij wettelijk voorschrift is bepaald dat deze regel niet geldt. Een uitzondering op de hoofdregel moet uitdrukkelijk, door middel van een wettelijk voorschrift, zijn vastgesteld. Met het opnemen van uitzonderingen moet terughoudend worden omgegaan.

In artikel 72r, eerste lid, van de Wet en artikel 15, eerste lid, van de Regeling is bepaald dat de aanvraag om subsidie geschiedt door middel van een origineel ondertekend formulier. Hieruit kan niet worden afgeleid dat een aanvraag alleen op papier en niet digitaal kan worden ingediend. De reden om gebruik van een origineel aanvraagformulier voor te schrijven is een praktische, te weten de uniforme en complete aanlevering van informatie door aanvragers van subsidie. Nu tussen de papieren en de digitale versie geen verschil bestaat, dient de digitale versie, evenals de papieren versie, als origineel formulier te worden aangemerkt. Voor wat betreft de ondertekening geldt, dat appellante op grond van artikel 4:5 Awb in de gelegenheid had moeten worden gesteld om de aanvraag aan te vullen. Er is voldaan aan de eis dat EnerQ wist dat appellante een aanvraag om MEP-subsidie wilde indienen en daartoe heeft appellante de in artikel 4:2 Awb minimaal vereiste gegevens verstrekt. Door appellante niet in de gelegenheid te stellen de aanvraag aan te vullen met haar handtekening, heeft EnerQ in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld. De a-contrarioredenering die verweerster in het kader van artikel 15, vierde lid, van de Regeling volgt, is onjuist: het is niet zo dat de hoofdregel niet geldt indien hieromtrent voor de aanvraag om subsidie niets is geregeld, maar voor een vergelijkbare aanvraag wel. De wetgever kan bij het formuleren van de Regeling geen rekening hebben gehouden met de Webv, omdat deze van latere datum is dan de Regeling. Door zowel het aanvraagformulier als het verzoek tot ontheffing in één overzicht op te nemen op de website, doet EnerQ het ook voorkomen alsof voor beide aanvragen dezelfde digitale procedure kan worden gevolgd. Ten tijde van het invullen van het aanvraagformulier werd op de website geen onderscheid gemaakt tussen de datum van het invullen en de datum van ontvangst van het formulier. Naar aanleiding van de verwarring die is ontstaan met onderhavig geval, lijkt de website te zijn aangepast. EnerQ heeft ten onrechte geen uitdraai van de website zoals deze was ten tijde van het invullen van het elektronisch aanvraagformulier overgelegd.

Ten onrechte maakt EnerQ onderscheid tussen een digitale en een papieren aanvraag. Sedert de Webv is dit onderscheid onjuist, nu een digitale aanvraag een formele aanvraag is.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 In dit geding is beslissend het antwoord op de vraag op welke datum de aanvraag om MEP-subsidie bij verweerster is ingediend. Appellante stelt zich op het standpunt dat deze datum 31 december 2004 is, de datum waarop zij langs elektronische weg aan verweerster kenbaar heeft gemaakt in aanmerking te willen komen voor MEP-subsidie. Verweerster stelt zich op het standpunt dat artikel 2:13, tweede lid, Awb in de weg staat aan het doen van een elektronische aanvraag. Krachtens de geldende regelgeving moet de aanvraag schriftelijk worden ingediend met gebruikmaking van het origineel van een ondertekend formulier. Hiervan uitgaande heeft verweerster de aanvraag van appellante op 5 januari 2005 ontvangen.

5.2 Het College heeft in een soortgelijk geding op 22 maart 2007 uitspraak gedaan (AWB 05/704, www.rechtspraak.nl, LJN BA1766). Ten tijde in dat geding van belang bestond de Webv, die in werking is getreden op 1 juli 2004, nog niet. Daar in onderhavig geding de aanvraagdatum is gelegen na het tijdstip van inwerkingtreding van de Webv, dient het College de wettelijke bepalingen van de Webv tot uitgangspunt te nemen.

5.3 Ingevolge artikel 2:13, eerste lid, Awb is thans elektronisch berichtenverkeer tussen burgers en bestuursorganen mogelijk, mits de bepalingen van afdeling 2.3 van de Awb in acht worden genomen.

Artikel 2:13, tweede lid, Awb geeft twee situaties aan waarin de hoofdregel van het eerste lid niet geldt. Volgens verweerster zijn beide uitzonderingen in dit geval van toepassing.

5.4 De eerste uitzondering (artikel 2:13, tweede lid, sub a Awb) betreft de situatie waarin bij of krachtens wettelijk voorschrift is bepaald dat het eerste lid niet geldt. Verweerster is van mening dat hiervan sprake is, nu artikel 72r van de Wet bepaalt dat een aanvraag wordt ingediend "met gebruikmaking van het origineel van een formulier", dat wordt vastgesteld bij ministeriële regeling en nu artikel 15, eerste lid, van de Regeling voorschrijft dat een aanvraag wordt ingediend "met gebruikmaking van het origineel van een ondertekend formulier", dat is opgenomen in een bijlage bij de Regeling. Het College overweegt dienaangaande dat uit de Memorie van Toelichting bij de Webv (TK 2001-2002, 28 483, nr. 3; hierna: MvT) valt af te leiden dat het uitsluiten van de werking van het eerste lid van artikel 2:13 Awb uitdrukkelijk dient te geschieden. Op p. 37 van de MvT is bij de toelichting op artikel 2:13, tweede lid, Awb sprake van een "verbod" bij de beschrijving van gevallen waarin elektronisch verkeer bij of krachtens de wet is uitgesloten.

Een uitdrukkelijke bepaling die artikel 2:13, eerste lid, Awb zijn werking ontneemt, valt in beide door verweerster genoemde wettelijke voorschriften niet te lezen. Verweerster heeft gewezen op de omstandigheid dat artikel 15, vierde lid, van de Regeling regelt dat een verzoek tot ontheffing als bedoeld in artikel 15, derde lid, elektronisch kan worden ingediend, terwijl een soortgelijke bepaling met betrekking tot een aanvraag om subsidie als bedoeld in artikel 15, eerste lid, ontbreekt. Het College overweegt dat artikel 15 niet is gewijzigd sinds de vaststelling van de Regeling op 6 juni 2003, welk tijdstip is gelegen voor de inwerkingtreding van de Webv op 1 juli 2004. Artikel 15 regelde dus, op een moment dat Afdeling 2.3 Awb nog niet gold, dat elektronische aanvragen om ontheffing reeds mogelijk waren. Dit betekent evenwel niet, dat – op basis van een a contrario redenering – in artikel 15 na inwerkingtreding van Afdeling 2.3 Awb voor het aanvragen om subsidie een uitsluiting als bedoeld in artikel 2:13, tweede lid, Awb van het als hoofdregel geldende regime dient te worden gelezen.

Overigens staat het voorgaande er niet aan in de weg dat verweerster, mede op basis van het gedifferentieerde regime in artikel 15 van de Regeling, het standpunt betrekt dat zij voor subsidieaanvragen – in termen van artikel 2:15, eerste lid, Awb – niet kenbaar heeft gemaakt dat zij de weg van elektronisch berichtenverkeer heeft geopend.

5.5 De tweede uitzondering (artikel 2:13, tweede lid, sub b Awb) betreft de situatie waarin een vormvoorschrift zich tegen elektronische verzending verzet. Volgens verweerster zijn evenvermelde artikelen 72r van de Wet en 15 van de Regeling aan te merken als vormvoorschriften die zich tegen elektronische indiening van aanvragen verzetten. Het College overweegt hieromtrent als volgt.

In de MvT (p. 34, par. 7) wordt aangegeven dat voorschriften in bijzondere wetgeving die betrekking hebben op bijvoorbeeld de wijze van verzending of die ondertekening van stukken voorschrijven, geen aanpassing behoeven in verband met Afdeling 2.3 Awb. Als de voorwaarden uit de tot Afdeling 2.3 behorende bepalingen in acht worden genomen, staat als hoofdregel immers (het alternatief van) de elektronische weg open. Alleen als een vormvoorschrift een functie vervult, welke niet langs elektronische weg kan worden gerealiseerd, zal kunnen worden aangenomen dat het vormvoorschrift zich tegen elektronische verzending verzet, zo valt op te maken uit de MvT (p. 37 en 38).

Bij het aanvragen van MEP-subsidie, waarbij drie vormvoorschriften zijn te onderscheiden, is van een dergelijke situatie geen sprake.

5.5.1 Het eerste vormvoorschrift dat in de door verweerster bedoelde wettelijke bepalingen valt te onderkennen, houdt in dat gebruik wordt gemaakt van een formulier. Gebruik van het hier bedoelde formulier vervult naar het oordeel van het College geen functie die niet langs elektronische weg kan worden gerealiseerd. Integendeel, potentiële aanvragers worden door verweerster gestimuleerd een aanvraagformulier langs elektronische weg op te vragen en tevens langs elektronische weg in te dienen.

5.5.2 Het tweede vormvoorschrift houdt in dat sprake moet zijn van een "origineel" formulier. De betekenis van dit vereiste is onduidelijk. Immers, van indiening op een formulier dat als "origineel" valt aan te merken, zal in alle gevallen waarin het digitale aanvraagformulier wordt gebruikt, geen sprake zijn, nu verweerster in dat geval aanvragers vraagt om hun aanvragen in te dienen op formulieren die zij zelf vervaardigen door een bepaald bestand uit te printen. Voor zover verweerster meent dat bedoeld vormvoorschrift bepaalde waarborgen met betrekking tot de betrouwbaarheid van de aanvragen biedt, overweegt het College dat artikel 2:15, derde lid, Awb voorziet in de mogelijkheid een elektronisch verzonden bericht te weigeren voor zover de betrouwbaarheid ervan onvoldoende is gewaarborgd. De originaliteitseis vervult dus evenmin een functie die niet langs elektronische weg kan worden gerealiseerd.

5.5.3 Het laatste vormvoorschrift betreft de voorwaarde dat het formulier ondertekend moet zijn. Ook dit is geen voorschrift dat een functie vervult die langs elektronische weg niet kan worden bereikt. In artikel 2:16 Awb wordt immers aangegeven op welke wijze bij elektronische verzending aan het vereiste van ondertekening kan worden voldaan.

5.6 Het College is op grond van het vorenstaande van oordeel dat verweerster ten onrechte heeft aangenomen dat artikel 2:13, tweede lid, Awb aan elektronische indiening van appellantes MEP-aanvraag in de weg stond. Dit betekent, dat sprake is van een situatie waarin op grond van artikel 2:13, eerste lid, Awb elektronisch berichtenverkeer tussen appellante en verweerster mogelijk is, binnen de door artikel 2:15 Awb gestelde grenzen.

5.7 Het College is, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 29 mei 2008 (AWB 07/498, www.rechtspraak.nl., LJN BD2958) vervolgens van oordeel dat, bij afwezigheid van een uitzondering als bedoeld in artikel 2:13, tweede lid, Awb er – in de situatie dat de elektronische aanvraag wordt geweigerd op grond van artikel 2:15, eerste lid, Awb – redenen zijn om de elektronische indiening als onvolledige aanvraag aan te merken, in welk geval verweerster gehouden is om een bericht als bedoeld in artikel 4:5 Awb te verzenden dan wel om te beslissen op de aanvraag.

5.8 Het College stelt vast dat verweerster het door haar op 5 januari 2005 ontvangen stuk als aanvraag beschouwde, doch dat zij deze aanvraag onvolledig achtte en appellante vervolgens driemaal achtereen op basis van artikel 4:5 Awb heeft verzocht om telkens weer nadere informatie te verstrekken. Verweerster heeft daarin geen aanleiding gevonden de door haar gehanteerde datum van ontvangst van de aanvraag te wijzigen.

Verweerster gaat er derhalve, naar het oordeel van het College terecht, vanuit dat een aanvraag, ook al behoeft deze nog aanvulling, niettemin als reeds ingediend kan worden beschouwd. In het licht daarvan is voor het College niet duidelijk, waarom de datum van elektronische ontvangst van de aanvraag op 31 december 2004, waarvan het College aanneemt dat deze overigens gelijkluidend was aan het op 5 januari 2005 ingediende exemplaar, niet als de ontvangstdatum in de zin van artikel 72n van de Wet zou hebben te gelden. Derhalve kan het bestreden besluit wegens strijd met het in artikel 7:12 Awb gestelde vereiste dat het op een deugdelijke motivering berust, niet in stand blijven. Verweerster zal opnieuw op het bezwaar dienen te beslissen.

5.9 Ten aanzien van de proceskostenveroordeling op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) overweegt het College als volgt. Het College beschouwt de zaken geregistreerd onder nummer AWB 06/615 en nummer AWB 06/616 als samenhangende zaken in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van het Besluit worden samenhangende zaken voor de toepassing van artikel 2, eerste lid, onder a, van het Besluit beschouwd als één zaak. De kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand stelt het College derhalve vast op € 644,--, op basis van 2 punten tegen een waarde van € 322,-- per punt. Gelet op het feit dat in beide zaken door afzonderlijke appellanten beroep is ingesteld, is het College van oordeel dat aan iedere appellante afzonderlijk de helft van de vastgestelde proceskostenvergoeding dient te worden toegekend.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerster op om met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen;

- veroordeelt verweerster in de door appellante gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 322,-- (zegge:

driehonderdtweeëntwintig euro);

- bepaalt dat verweerster aan appellante het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht van € 281,--

(zegge: tweehonderdeenentachtig euro) vergoedt.