AWB 06/622 en 06/623 13 juni 2008

18050 Elektriciteitswet 1998

1. Rendo Netbeheer B.V., gevestigd te Hoogeveen, (hierna: Rendo),

2. Delta Netwerkbedrijf B.V., gevestigd te Middelburg, (hierna: Delta),

gemachtigde: mr. M. de Rijke, advocaat te Den Haag, gezamenlijk aan te duiden als appellanten,

tegen

de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder

gemachtigde: mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen, werkzaam bij verweerder.

1. Het procesverloop

Bij besluit van 27 juni 2006 heeft verweerder voor de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2009 (hierna: de derde reguleringsperiode) voor de regionale netbeheerders elektriciteit vastgesteld de methode van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering, de zogenaamde x-factor, en het rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld. Aangezien dit besluit is voorbereid met toepassing van de openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), stond tegen dit besluit rechtstreeks beroep open op het College.

Appellanten hebben bij brieven van 7 augustus 2006, op dezelfde dag ter griffie van het College ontvangen, ieder voor zich beroep ingesteld tegen dit besluit.

Delta heeft bij brief van 8 september 2006 de gronden van zijn beroep aangevuld.

Verweerder heeft bij brief van 28 december 2006 een verweerschrift ingediend en de op de beroepen betrekking hebbende stukken ingezonden. Onder verwijzing naar artikel 8:29, eerste lid, Awb heeft verweerder medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de vertrouwelijke versie van een aantal stukken.

Het College heeft partijen bij brief van 30 maart 2007 om nadere informatie verzocht.

Appellanten hebben ieder voor zich bij brief van 3 april 2007 een reactie gegeven. Verweerder heeft bij brief van 11 april 2007 gereageerd.

Bij beslissing van 8 juni 2007 heeft het College de beperkte kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld. Desgevraagd hebben appellanten toestemming als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, Awb gegeven.

Appellanten hebben bij brief van 9 april 2008 een aanvullend processtuk overgelegd.

Verweerder heeft bij brief van 11 april 2008 nog nadere stukken in geding gebracht.

Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met dat in de procedure met registratienummer AWB 06/617, plaatsgehad op 25 april 2008, waarbij de gemachtigden en voorts namens verweerder drs. M.M. Sarie, mr. drs. K.H. van der Lee en drs. R.C.G. Haffner zijn verschenen en het woord hebben gevoerd.

2. De beoordeling van het geschil

2.1 Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder ter uitvoering van artikel 41, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1989 voor de derde reguleringsperiode, voor de regionale netbeheerders elektriciteit de methode tot vaststelling van de x-factor en de rekenvolumina vastgesteld. Ingevolge het op 16 januari 2007 in werking getreden artikel X van de Wet van 23 november 2006 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 in verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer, is de duur van de derde reguleringsperiode beperkt tot het jaar 2007. Verweerder heeft op 30 augustus 2007 een ontwerp methodebesluit voor de vierde reguleringsperiode (1 januari 2009 tot en met 31 december 2010) genomen.

2.2 Rendo is opgekomen tegen de hoogte van het vennootschapsbelastingtarief (hierna: vpb-tarief), waarvan verweerder is uitgegaan in het methodebesluit. Hij heeft aangevoerd dat door het doorrekenen van het verlaagde vpb-tarief in de gewogen gemiddelde kapitaalkostenvergoeding, de toegestane omzetten in de derde reguleringsperiode zullen dalen. De kostenstijgingen die nodig zijn om deze belasting te betalen, zullen hun invloed hebben op zijn kostenniveau. Dit kan, zo stelt Rendo, leiden tot een verslechtering van zijn resultaat, mogelijk zodanig dat de toegestane rendementen niet kunnen worden gehaald. Daarnaast ziet Rendo niet in waarom netwerkbedrijven niet net als andere bedrijven zou mogen profiteren van de verlaging van het vpb-tarief.

In Bijlage D bij het methodebesluit (randnummer 176) en zijn verweerschrift heeft verweerder aangegeven in het algemeen niet vooruit te lopen op ontwikkelingen in de omgeving van de netbeheerders die mogelijk een kostenverhogend of -verlagend effect hebben, tenzij een ontwikkeling in wetgeving is vastgelegd en het financiële effect ondubbelzinnig is vast te stellen. Daarom is verweerder uitgegaan van het vpb-tarief voor 2007, zoals dat ten tijde van het nemen van het methodebesluit was opgenomen in het Belastingplan voor dat jaar.

Verweerder is met de door hem gekozen benadering niet getreden buiten de grenzen van de beoordelingsruimte, die hem toekomt bij het vaststellen van de methode.

2.3 Delta heeft aangevoerd dat door de geleidelijke wijze waarop in de derde reguleringsperiode het verschil tussen de vooraf geschatte productiviteitsverbetering en de gerealiseerde productiviteitsverandering ongedaan wordt gemaakt, de omzet in het eerste en tweede jaar van de derde reguleringsperiode lager wordt vastgesteld dan redelijk is, waardoor de netbeheerder inkomsten mist. Delta heeft voorgesteld het verschil in 2007 ongedaan te maken door de omzet 2006 op basis van schatting en nacalculatie te corrigeren.

Uit de in artikel 41b, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet opgenomen formule vloeit voort dat verweerder bij het bepalen van de toegestane inkomsten voor 2007, de voor 2006 toegestane inkomsten als uitgangspunt dient te nemen. Voornoemde bepaling staat er daarom aan in de weg bij het bestreden besluit over te gaan tot een herberekening van de voor 2006 toegestane inkomsten op basis van een schattingsfout en een fictie inzake de vastgestelde inkomsten 2006 als uitgangspunt te nemen. Dat de neerwaartse correctie ingevolge het bestreden besluit plaatsvindt gedurende de voorziene reguleringsperiode, is inherent aan de systematiek die bij de regulering – ook op andere onderdelen – is gekozen.

2.4 Appellanten zijn voorts opgekomen tegen (-) het uitblijven van een op grond van onderzoek naar objectiveerbare regionale verschillen (ORV) gerechtvaardigde correctie in de tarieven in de derde reguleringsperiode van de tarieven in de eerste en tweede reguleringsperiode, (-) de overweging dat in geval van de afschaffing van de verschuldigdheid van precario, niet langer correctie zal plaatsvinden voor afgekochte precario; (-) het niet aanmerken van verschillen in grondsoorten als ORV; (-) het ontbreken van duidelijkheid over de besluitvorming inzake nader onderzoek naar de aansluitdichtheid; (-) de toepassing van het zero sum beginsel bij aansluitdichtheid; (-) het niet met terugwerkende kracht compenseren van de meerkosten van waterkruisingen; (-) het eerst na twee jaren in de tarieven verwerken van de actuele kosten van de precario; (-) de aankondiging dat aan de uitkomsten van een vervolgonderzoek naar de aansluitdichtheid geen terugwerkende kracht zal toekomen.

In deze grieven richten appellanten zich tegen een toepassing die verweerder voornemens is te geven aan artikel 41c van de Wet. Deze voornemens maken geen deel uit van een besluit als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van de Wet, dat zich

– voorzover hier van belang – beperkt tot vaststelling van een methode tot vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatigheid. Ook overigens zijn de voornemens niet aan te merken als op de Wet gebaseerd besluit, aangezien zij niet zijn gericht op rechtsgevolg. Verweerder heeft dit ter zitting onderschreven door op te merken dat voor de betrokken onderdelen slechts sprake is van een mededeling van informatieve aard.

Evenmin bestaat aanleiding de opvattingen van verweerder appellabel te achten omdat hierin een als besluit op te vatten rechtsoordeel zou zijn begrepen. Dat verweerder meerbedoelde voornemens heeft vermeld in hetzelfde document waarin hij een besluit als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van de Wet heeft neergelegd, en dat verweerder het gehele document als titel “Methodebesluit” meegeeft, kan aan het vorenoverwogene niet afdoen. Met de onderhavige grieven grief bestrijdt appellante dus door verweerder gegeven verwoorde opvattingen, die niet als besluit zijn aan te merken. Deze grief kan dan ook niet af doen aan de rechtmatigheid van het methodebesluit.

2.5 Uit het voorgaande volgt dat de beroepen ongegrond dienen te worden verklaard.

2.6 Voor een veroordeling in de proceskosten op voet van artikel 8:75 Awb ziet het College geen aanleiding.

3. De beslissing

Het College verklaart de beroepen ongegrond.