1.1

Op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wet personenvervoer 2000 (Wp 2000) is het verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie. Onder “concessie” moet blijkens artikel 1 van de Wp 2000 worden verstaan het recht om met uitsluiting van anderen openbaar vervoer te verrichten in een bepaald gebied gedurende een bepaald tijdvak. Verweerder heeft op 10 juli 2008, nadat daartoe een Europese openbare aanbesteding is gehouden, krachtens artikel 20 van de Wp 2000 aan appellante een concessie verleend voor openbaar vervoer in het concessiegebied Zuidoost Fryslân voor de periode december 2008 tot december 2016 (Concessie). De voorwaarden die van toepassing zijn op de Concessie zijn neergelegd in de concessiebeschikking van 24 juni 2008, de Herziene versie Bestek openbaar vervoer Zuidoost Fryslân van 13 mei 2008, en de Eerste, Tweede en Derde Nota van Inlichtingen.

1.2

Op grond van artikel 7 van de concessiebeschikking heeft appellante recht op een exploitatiebijdrage en wordt deze bijdrage jaarlijks door de concessieverlener vastgesteld op basis van een eenmalig voor de concessieperiode verleende subsidiebeschikking.

1.3

Bij besluit van 6 februari 2009 is aan appellante voor de concessieperiode subsidie verleend voor de exploitatie van het openbaar vervoer in het concessiegebied (exploitatiebijdrage). Voor de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2015 is een bijdrage van € 8.150.000 (prijspeil 2009) per jaar vastgesteld. Hierbij is vermeld dat voor de jaren 2010 tot en met 2016 de verleende bijdragen jaarlijks zullen worden opgehoogd met de forfaitaire indexering van de BDU (Brede Doeluitkering verkeer en vervoer).

1.4

Bij het primaire besluit heeft verweerder de door Qbuzz voor de Concessie voor 2014 te ontvangen exploitatiebijdrage na indexering vastgesteld. Verweerder heeft de exploitatiebijdrage voor appellante met het percentage van 0,196 geïndexeerd en bepaald op € 8.736.503,-. Verweerder heeft daarbij de door het Ministerie van Infrastructuur en Milieu voor 2014 vastgestelde indexering van de BDU toegepast.

2.1

Tussen partijen is in geschil of verweerder de exploitatiebijdrage voor 2014 heeft mogen indexeren met de voor dat jaar vastgestelde BDU-index van 0,196%.

2.2

Volgens appellante biedt de voor 2014 vastgestelde BDU-index in het geheel geen redelijke compensatie meer voor de inflatie en kostenstijgingen in het openbaar vervoer. Met ingang van 1 januari 2014 is de indexering van de BDU slechts afhankelijk van de ruimte in de begroting van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu. Appellante is van mening dat het (nagenoeg) niet indexeren van de exploitatiebijdrage in strijd is met het bepaalde in het Bestek en de overige concessiedocumenten. Volgens appellante bepaalt het Bestek dat de BDU-index zal worden toegepast met als doel de concessiehouder te compenseren voor inflatie en kostenstijgingen. In 2008, toen het Bestek werd opgesteld en Qbuzz daarop inschreef, werd de BDU-index ook daadwerkelijk vastgesteld op basis van de inflatie, de ontwikkeling van lonen en de ontwikkeling van brandstofprijzen. Het aandeel dat met name de ontwikkeling van brandstofprijzen had in de BDU-index was evenwel niet volledig in overeenstemming met het aandeel dat brandstofprijzen hebben in de kosten van het verzorgen van openbaar busvervoer. Om die reden is voorafgaand aan inschrijving in de nota’s van inlichtingen bezwaar gemaakt tegen, althans zijn vragen gesteld over, de toepassing van de BDU-index ter compensatie van stijgende brandstofprijzen. Indien namelijk sprake zou zijn van zeer sterk stijgende brandstofprijzen, dan zou de BDU-index geen redelijke compensatie meer bieden voor de feitelijke kostenstijging waarmee de concessiehouder te maken heeft. Verweerder heeft om die reden te kennen gegeven dat zij bereid is om in overleg te treden over een extra compensatie, indien de brandstofkosten met meer dan 35% stijgen. Slechts het (beperkte) risico dat de BDU-index ook bij een minder grote stijging van de brandstofprijzen — vanwege de samenstelling van deze index — geen volledige compensatie biedt, is bij de concessiehouder neergelegd. Voorafgaand aan inschrijving is de situatie zoals die zich nu voordoet — dat de BDU-index in het geheel geen redelijke compensatie meer biedt voor de inflatie en kostenstijgingen in het openbaar vervoer, omdat de hoogte hiervan nog slechts afhankelijk is van de ruimte in de begroting van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu — niet aan de orde gesteld. Volgens appellante is dit risico dus ook niet bij de concessiehouder neergelegd. Die situatie was immers niet voorzienbaar en het Bestek gaf duidelijk aan dat de bedoeling was om de concessiehouder — door middel van toepassing van de BDU-index, ofwel een opvolger van die index — te compenseren voor inflatie en kostenstijgingen. Appellante acht van belang dat verweerder uitdrukkelijk heeft verklaard dat er niet zal worden bezuinigd gedurende de concessieperiode. Het gevolg van het blijven toepassen van de BDU-index — ondanks het feit dat deze geen compensatie meer biedt voor inflatie en kostenstijgingen — is volgens appellante dat verweerder de bezuinigingen bij het Ministerie van Infrastructuur en Milieu feitelijk op Qbuzz afwentelt. Het feit dat de BDU-index niet meer overeenkomt met de daadwerkelijke kostenstijging in het regionaal openbaar vervoer, houdt een feitelijke daling van de BDU in en dus bezuinigingen op het regionaal openbaar vervoer. Volgens appellante voorziet paragraaf 4.2.7 van het Bestek in een oplossing voor het ontstane probleem, namelijk toepassing van de OV-index in plaats van de BDU-index. In paragraaf 4.2.7 van het Bestek is bepaald dat, bij eventuele opvolgers van de BDU, het jaarlijkse subsidiebedrag zal worden geïndexeerd op basis van het systeem van indexering dat het Rijk van toepassing verklaart op de inflatie in het openbaar vervoer. Volgens appellante moet de OV-index als opvolger van de BDU-index worden aangemerkt. De desbetreffende bepaling in het Bestek ziet immers niet op introductie van een nieuwe indexeringsmethode voor de BDU-uitkering, maar op introductie van een nieuwe indexeringsmethode voor het openbaar vervoer. Dat het Rijk de OV-index niet officieel van toepassing heeft verklaard, kan volgens appellante onder de gegeven omstandigheden geen doorslaggevende rol spelen. Appellante betoogt voorts dat, indien zou worden aangenomen dat de OV-index niet ingevolge het bepaalde in paragraaf 4.2.7 van het Bestek kan worden toegepast, geldt dat verweerder op grond van het antwoord op vraag 18 in de Eerste Nota van Inlichtingen gehouden is een oplossing te vinden voor het ontstane probleem.

2.3

Verweerder stelt zich op het standpunt dat conform de concessievoorschriften een indexatiecijfer van 0,196% is toegepast. Op grond van de concessievoorschriften volgt de indexering van de exploitatiebijdrage de indexering van de BDU die verweerder voor het desbetreffende jaar heeft ontvangen van het Rijk. Het indexatiecijfer van 0,196% is hetzelfde indexatiecijfer dat het Rijk voor 2014 heeft toegepast op de BDU. Het risico van een tegenvallende BDU-index ligt bij de concessiehouder (appellante); de enige uitzondering hierop (overleg van partijen bij stijging van de brandstofkosten met meer dan 35% in een bepaald jaar) doet zich hier niet voor. Volgens verweerder probeert appellante thans ten onrechte terug te komen van de door haar geaccepteerde concessievoorschriften. Het betoog van appellante dat de OV-index als opvolger van de BDU-index moet worden toegepast, gaat niet op, reeds omdat par. 4.2.7 van het Bestek opvolgers van de BDU betreft, en niet opvolgers van de BDU-index.

3.1.

Voor de beoordeling van het geschil zijn de volgende bepalingen uit paragraaf 4.2.7 (Financieel kader) van de herziene versie van het Bestek van belang:

3.2

In de Eerste Nota van Inlichtingen is het volgende opgenomen:

3.3

In de Tweede Nota van Inlichtingen is het volgende opgenomen:

4.1

Het College komt tot de volgende beoordeling.

4.2

Bij besluit van 24 juni 2008 heeft verweerder aan appellante de ‘Concessie openbaar vervoer Zuidoost Fryslân 2008 – 2016’ verleend. Op grond van artikel 7.2 van de concessiebeschikking heeft appellante als concessiehouder recht op een bijdrage voor de exploitatie van het openbaar vervoer in het concessiegebied. Op grond van artikel 7.4 van de concessiebeschikking wordt de hoogte van de exploitatiebijdrage jaarlijks door de concessieverlener vastgesteld volgens het bepaalde in paragraaf 4.2.7 van het Bestek.

4.3

Aan de orde is de vraag hoe de bepaling in het Bestek in paragraaf 4.2.7 moet worden uitgelegd. In paragraaf 4.2.7 van het Bestek is bepaald dat de exploitatiebijdrage ‘vanaf 2010 jaarlijks [zal] worden geïndexeerd met het indexatiecijfer dat wordt vastgesteld door het Rijk voor de BDU, dat geldt ter compensatie van de inflatie, eventuele stijging van de brandstofprijzen en eventuele stijging van loonkosten’. Het College is van oordeel dat het hiervoor aangehaalde tekstgedeelte, gelezen in het licht van de onder 3.2 aangehaalde gedeelten uit de Eerste en Tweede Nota van Inlichtingen, door iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet anders begrepen kan worden dan dat in paragraaf 4.2.7 is bepaald dat het indexatiecijfer dat wordt vastgesteld door het Rijk voor de BDU het indexatiecijfer is waarmee de exploitatiebijdrage jaarlijks zal worden geïndexeerd. De zinsnede achter de komma ‘dat geldt ter compensatie van de inflatie, eventuele stijging van brandstofprijzen en eventuele stijging van loonkosten’ kan daarbij niet anders worden uitgelegd dan dat met toepassing van het indexatiecijfer de inflatie en een mogelijke stijging van brandstofprijzen en loonkosten worden geacht te zijn gecompenseerd. De laatstgeciteerde zinsnede biedt geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat de indexatie een volledige compensatie van de inflatie en een eventuele stijging van de genoemde kosten zou bieden. Uit de tijdens de aanbestedingsprocedure gestelde vragen en de door verweerder gegeven antwoorden blijkt duidelijk dat het risico dat de indexatie van de exploitatiebijdrage beneden de werkelijke inflatie en stijging van brandstofprijzen en loonkosten zou blijven door verweerder uitdrukkelijk bij de concessiehouder is gelegd. Dat de BDU-index, naar appellante heeft gesteld, in 2014 in het geheel geen redelijke compensatie meer biedt voor de reële inflatie en kostenstijgingen in het openbaar vervoer, is onderdeel van het risico dat in paragraaf 4.2.7 van het Bestek bij de concessiehouder is neergelegd. Het verzoek van de (potentiële) inschrijver om een achterblijvende indexatie van, onder meer, de BDU te (mogen) compenseren is door verweerder uitdrukkelijk van de hand gewezen, behoudens de bereidheid van verweerder tot overleg indien de brandstofkosten in een bepaald jaar met meer dan 35% zullen stijgen. Tegen deze achtergrond ligt in voornoemde bijzin duidelijk niet een suggestie besloten dat de indexatie van de exploitatiebijdrage de daadwerkelijke ontwikkeling van inflatie en kosten zou moeten volgen.

4.4

De omstandigheid dat het ministerie van Infrastructuur en Milieu zijn beleid ten aanzien van de indexering van de BDU met ingang van 1 januari 2014 heeft gewijzigd, waarbij naar appellante heeft gesteld, met ingang van 1 januari 2014 de indexering van de BDU slechts nog afhankelijk is van de ruimte in de begroting van het ministerie, baat appellante niet. De wijze van indexeren van de BDU door het Rijk is geen omstandigheid die in het Bestek zijn neerslag heeft gevonden. Zoals hiervoor is overwogen is in het Bestek bepaald dat het indexatiecijfer dat wordt vastgesteld door het Rijk voor de BDU het indexatiecijfer is waarmee de exploitatiebijdrage jaarlijks zal worden geïndexeerd en is het risico dat de indexatie niet gelijk loopt met de daadwerkelijke inflatie en stijgende kosten bij de concessiehouder neergelegd. De door appellante bedoelde wijziging van de wijze van indexeren van de BDU door het Rijk moet, gelet op het voorgaande, geacht worden mede te behoren tot het risico dat in het Bestek bij de concessiehouder is neergelegd. Het betoog van appellante dat de OV-index, gelet op de wijziging van de vaststelling van de BDU-index, als opvolger als bedoeld in paragraaf 4.2.7 van het Bestek moet worden aangemerkt, slaagt evenmin. Naar de bewoordingen van de bepaling gaat het om eventuele opvolgers van de BDU. Niet in geschil is dat in 2014 de BDU nog steeds door het Rijk aan de provincies is verstrekt. Gelet op het voorgaande is verweerder terecht tot de conclusie gekomen dat het Bestek geen grondslag biedt voor het toepassen van een andere methode van indexering dan door middel van de BDU-index.

4.5

Het betoog van appellante dat verweerder door de BDU-index voor 2014 toe te passen in strijd met het bepaalde in het Bestek bezuinigt, faalt. Naar het oordeel van het College is geen sprake van een bezuiniging als bedoeld in vraag 18 van de Eerste Nota van Inlichtingen. Vermeld is dat, mocht de BDU om door verweerder niet voorziene redenen, aanzienlijk worden verlaagd, verweerder met de concessiehouder in overleg zal treden over de vraag hoe dit probleem is op te lossen. De in het antwoord bedoelde bezuiniging ziet op een verlaging van de BDU als zodanig en niet op een verlaging van de BDU-index. Van een verlaging van de BDU is in dit geval geen sprake. Het door verweerder in het vooruitzicht gestelde overleg heeft dus betrekking op een andere situatie dan welke hier ter beoordeling voorligt.

4.6

Appellante heeft verder aangevoerd dat verweerder door appellante niet te compenseren voor inflatie en kostenstijgingen en de bezuinigingen op de BDU (index) af te wentelen op appellante, in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel, omdat verweerder andere concessiehouders wel compenseert voor kostenstijgingen. Het College is van oordeel dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt. Met betrekking tot de door appellante als gelijk geval genoemde compensatie van Arriva als houder van de Concessie Noordelijke treindiensten, heeft verweerder aangevoerd dat de compensatie verband houdt met de afschaffing van het accijnsvoordeel voor rode diesel. De afschaffing van het accijnsvoordeel voor rode diesel heeft geleid tot een structurele sterke stijging van de dieselprijs. De compensatie van Arriva heeft plaatsgevonden op basis van een specifieke bepaling die betrekking heeft op de dieselprijsontwikkeling en die in de ontstane situatie een opening bood. De oorzaak van de kostenverhoging in het geval van Arriva is daarmee een andere dan in het geval van appellante en staat los van de BDU-index. Het betoog van appellante dat het antwoord van verweerder op vraag 18 van de Eerste Nota van Inlichtingen de ruimte zou bieden om een passende maatregel te treffen, vergelijkbaar met die in de situatie van Arriva, faalt. Zoals hiervoor is overwogen, ziet het antwoord op vraag 18 uitsluitend op een verlaging van de BDU. Van gelijke gevallen is daarmee geen sprake.

5. Gelet op het vorenstaande komt het College tot de slotsom dat het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond is.

6. Het College stelt vervolgens – ambtshalve – vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is verstreken na afloop van de termijn van zes weken voor het doen van uitspraak (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 10 februari 2010, ECLI:RVS:2010:BL3354 en het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, onder 3.13.2). Het gaat hier om een niet-punitieve procedure die volgt op een primair besluit dat is bekend gemaakt na 1 februari 2014. Gelet op vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2014, ECLI: NL:RVS:2014:188) geldt in dat geval als uitgangspunt dat de bezwaar- en beroepsfase tezamen niet langer mogen duren dan twee jaar. Daarbij mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren. Dit, behoudens factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze behandelingsduren gerechtvaardigd te achten. Het bezwaarschrift van appellante is door verweerder ontvangen op 9 september 2014. Het College stelt vast dat ten tijde van deze uitspraak op 20 oktober 2016 de hiervoor bedoelde termijn van twee jaar met zes weken is overschreden. Deze overschrijding is niet toe te rekenen aan het College, nu de behandeling van het beroep minder dan anderhalf jaar heeft geduurd. De overschrijding is veroorzaakt door de overschrijding door verweerder van de maximale termijn in de bezwaarfase met drie weken en de periode die is verstreken tussen de beslissing op bezwaar en het instellen van beroep door appellante. Van factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van de behandelingsduur gerechtvaardigd te achten is geen sprake. Het College ziet evenwel geen aanleiding appellante een schadevergoeding toe te kennen, gezien de geringe overschrijding van de redelijke termijn.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.