COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 15/621, 15/941, 15/966

14050

uitspraak van de meervoudige kamer van 26 juni 2018 in de zaken tussen

Arriva Personenvervoer B.V., Connexxion Openbaar Vervoer N.V., Syntus Openbaar Vervoer B.V. en Veolia Transport Nederland B.V. tezamen verenigd in de Federatie Mobiliteitsbedrijven voor Nederland (FMN),

(gemachtigden: mr. V.J.A. Süto en mr. J. Veltman);

Koninklijk Nederlands Vervoer Spoorweggoederenvervoer Nederland, (KNV)

(gemachtigde: mr. Th.J.J. Kramer);

ProRail B.V. (ProRail)

(gemachtigde: mr. J.C.A. Houdijk en mr. T.N. Sanders);

en

Autoriteit Consument en Markt, (ACM) verweerster

(gemachtigden: mr. J. Reuveny en mr. L.H.J. Dabekaussen).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: N.V. Nederlandse Spoorwegen en NS Reizigers B.V. (gemachtigde: mr. P. Heijnsbroek). Voorts hebben appellanten verzocht in de gelegenheid te worden gesteld als derde-partij aan de gedingen van de andere appellanten deel te nemen.

Procesverloop

FMN heeft bij ACM een verzoek ingediend als bedoeld in artikel 71, eerste lid, van de Spoorwegwet (Sw) over de gebruiksvergoeding spoor in 2015 en 2016.

Bij besluiten van 2 juli 2015, 16 november 2015 en 19 december 2016 heeft ACM daarop beslist.

FMN (15/621) heeft tegen het besluit van 2 juli 2015 beroep ingesteld. KNV (15/941) en ProRail (15/966) hebben tegen het besluit van 16 november 2015 beroep ingesteld.

ACM heeft verweerschriften ingediend. FMN en ProRail hebben naar aanleiding hiervan een schriftelijke reactie ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2017. Partijen zijn verschenen bij genoemde gemachtigden.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 26 september 2017 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd geacht. ACM heeft de stukken waarvoor het College de beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd heeft geacht aan het College en partijen toegezonden. Voor de stukken waarvoor het College de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht hebben de andere partijen ter zitting van 2 oktober 2017 aan het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Overwegingen

"Artikel 4

Instelling, vaststelling en inning van gebruiksrechten

1. De lidstaten stellen met inachtneming van de in artikel 4 van Richtlijn 91/440/EEG vastgelegde beheersmatige onafhankelijkheid een kaderregeling voor de heffingen vast.

Met inachtneming van de voorwaarde van beheersmatige onafhankelijkheid stellen de lidstaten specifieke tariferingsvoorschriften vast of delegeren zij deze bevoegdheid aan de infrastructuurbeheerder. De vaststelling van de heffing voor het gebruik van de infrastructuur en de inning ervan is een bevoegdheid van de infrastructuurbeheerder.

(…)

4. De infrastructuurbeheerders zorgen ervoor dat de gebruikte tariferingsregeling voor hun gehele net op dezelfde beginselen berust, tenzij op grond van artikel 8, lid 2, specifieke regelingen zijn getroffen.

5. De infrastructuurbeheerders vergewissen zich ervan dat de toepassing van de tariferingsregeling resulteert in gelijkwaardige en niet-discriminerende gebruiksrechten wanneer verschillende spoorwegondernemingen in soortgelijke delen van de markt diensten van vergelijkbare aard verrichten, en dat de daadwerkelijk geheven rechten aan de voorschriften van de netverklaring voldoen.

Artikel 6

Infrastructuurkosten en boekhouding

(…)

2. Infrastructuurbeheerders moeten met inachtneming van de veiligheid en van de handhaving en verbetering van de kwaliteit van de infrastructuurdienst worden aangemoedigd om de kosten van de verschaffing van infrastructuur alsmede de hoogte van toegangsrechten te verminderen.

(…)

5. Er wordt een methode voor de toerekening van de kosten opgesteld. De lidstaten kunnen verlangen dat deze methode vooraf wordt goedgekeurd. De methode moet op gezette tijden worden aangepast aan de beste internationale praktijk.

Artikel 7

Heffingsbeginselen

(…)

3. Onverminderd (…) wordt voor het minimumtoegangspakket en de toegang via het spoor tot voorzieningen een heffing vastgesteld die gelijk is aan de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien.

Artikel 30

Toezichthoudende instantie

(…)

2. Wanneer een aanvrager van mening is dat hij oneerlijk behandeld, gediscrimineerd of op enigerlei andere wijze benadeeld is, kan hij zich tot de toezichthoudende instantie wenden, met name om beroep aan te tekenen tegen beslissingen van de infrastructuurbeheerder of, indien van toepassing, de spoorwegonderneming ten aanzien van:

a) de netverklaring;

b) de daarin opgenomen criteria;

c) de toewijzingsprocedure en het resultaat daarvan;

d) de heffingsregeling;

e) de hoogte of de structuur van de infrastructuurgebruiksrechten tot betaling waarvan hij verplicht is of kan zijn;

f) regelingen voor toegang (…)"

In de Sw was, ten tijde van het nemen van de besluiten, voor zover van belang het

volgende bepaald.

"Artikel 59

1. Een tussen de beheerder en een gerechtigde gesloten overeenkomst over het gebruik van capaciteit bevat in elk geval bedingen over:

a. de door de beheerder te bieden kwaliteit van de hoofdspoorweginfrastructuur;

b. de gebruiksvergoeding.

Artikel 62

1. Behoudens het tweede, derde en vijfde lid bedragen de begrote opbrengsten van de gebruiksvergoeding niet meer dan de begrote kosten ter zake van de desbetreffende hoofdspoorweginfrastructuur in dat jaar voor de beheerder.

(…)

7. De overeengekomen gebruiksvergoeding voldoet aan de artikelen 4, vierde en vijfde lid, 7 tot en met 12 en 26, derde lid, van richtlijn 2001/14/EG.

Artikel 71

1. Een gerechtigde als bedoeld in artikel 57 of een andere belanghebbende kan de Autoriteit Consument en Markt schriftelijk verzoeken om te onderzoeken of de beheerder, een spoorwegonderneming of een rechthebbende als bedoeld in artikel 67 of 95 de verzoeker oneerlijk heeft behandeld, heeft gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld als bedoeld in (…) artikel 30, tweede lid, van richtlijn 2001/14/EG.

(…)

3 De Autoriteit Consument en Markt geeft haar oordeel over de klacht uiterlijk twee maanden na ontvangst van de gegevens en bescheiden die voor haar oordeel nodig zijn."

In de wetsgeschiedenis bij de Sw is voor zover relevant (Vierde Nota van Wijziging, TK 2001-2002, 27 482, nr. 13 p. 34) het volgende vermeld:

"Het eerste lid [van artikel 62, toevoeging: CBb] is een uitwerking van artikel 7, vierde lid, en van artikel 8, eerste lid, van richtlijn 2001/14/EG. De beheerder moet met de gebruiksvergoeding ten minste de kosten verhalen die rechtstreeks uit het gebruik van de door hem beheerde spoorweginfrastructuur voortvloeien, dat wil zeggen de kosten die er niet zouden zijn als de spoorweginfrastructuur niet door de spoorondernemingen gebruikt zou worden. De beheerder heeft ook kosten zonder dat de spoorweginfrastructuur wordt gebruikt. Op basis van het eerste lid mogen de begrote opbrengsten van de gebruiksvergoeding voor de beheerder niet meer bedragen dan het totaal van de begrote kosten voor de beheerder ter zake van de hoofdspoorweginfrastructuur. De limieten in het voorgestelde eerste lid zien niet op iedere gebruiker afzonderlijk, maar op alle gebruikers van de door de beheerder beheerde spoorweginfrastructuur. Dit is in overeenstemming met artikel 7, zesde lid, van richtlijn 2001/14/EG."

3.1 ACM heeft op het verzoek van FMN bij drie opeenvolgende geschilbesluiten, van

2 juli 2015 (geschilbesluit I), 16 november 2015 (geschilbesluit II) en 19 december 2016 (geschilbesluit III), beslist. Het College heeft het besluit van 16 november 2015 aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het besluit van 19 december 2016 wordt eveneens als een dergelijk besluit aangemerkt. Het College stelt vast dat door partijen tegen het laatste besluit geen nadere gronden zijn ingediend.

3.2 ACM is bij de geschilbesluiten uitgegaan van de volgende kostensystematiek. Eerst worden alle kosten van ProRail die gerelateerd zijn aan het beheer van de relevante spoorweginfrastructuur geïdentificeerd (de integrale kostenbasis). Van deze integrale kostenbasis wordt vervolgens per kostenpost bepaald welk deel rechtstreeks uit de exploitatie voortvloeit, ofwel welk deel van de kosten varieert met het gebruik: de variabele kosten. De vaste kosten, die er ook zouden zijn indien er niet op het spoor wordt gereden, blijven dus buiten beschouwing. Het percentage van de integrale (totale) kosten dat variabel is, wordt de variabiliteit genoemd. De variabele kosten worden vervolgens toegerekend aan verschillende diensten en op basis van het geschatte gebruik van die diensten worden vervolgens de tarieven van de verschillende diensten bepaald.

4.1 ACM heeft in geschilbesluit I geoordeeld dat ProRail voor de dienstregelingsjaren 2015 en 2016 de variabiliteit van de kosten van de verkeersleiding en van de kosten van onderhoud van stations voldoende heeft onderbouwd en dat die kosten voldoen aan de wettelijke eisen. ACM heeft verder in dat besluit geoordeeld dat ProRail voor de dienstregelingsjaren 2015 en 2016 de variabiliteit van de onderhoudskosten van spoor en wissels en van de kosten van de vervangingsinvesteringen onvoldoende heeft gemotiveerd. ProRail diende deze alsnog te onderbouwen.

Ook heeft ACM in dit besluit geoordeeld dat ProRail voor het dienstregelingsjaar 2016 door energiekosten toe te rekenen aan de tarieven voor dienstcategorie 'transfer' en door bepaalde tarieven op te nemen in de dienstcategorie 'treinpad' niet heeft voldaan aan de wettelijke eis dat de gebruiksvergoeding alleen de kosten bevat die rechtstreeks voortvloeien uit de exploitatie van de treindienst. Voorts heeft ProRail tarieven opgenomen voor treinpaden die de leden van FMN (onrechtstreeks) discrimineren. ACM heeft in dit verband een aantal bindende aanwijzingen opgelegd aan ProRail.

4.2 Op 30 september 2015 heeft ProRail de gevraagde motivering van de variabiliteit van de onderhoudskosten van spoor en wissels en van de vervangingsinvesteringen aan ACM voorgelegd. In geschilbesluit II heeft ACM geoordeeld dat de variabiliteit die ProRail hanteert voor het bepalen van (het toerekenbare deel van) de vervangingsinvesteringen voldoet aan de wettelijke eisen. De variabiliteiten voor het bepalen van (het toerekenbare deel van) de onderhoudskosten voor de systemen hoofdspoor, wissels in hoofdspoor, heuvelsystemen, energievoorziening tractie, energievoorziening diesel, telecomstations en railgebonden gebouwen, voldoen eveneens aan de wettelijke eisen. ACM heeft in dat besluit verder geoordeeld dat ProRail de variabiliteit voor het bepalen van (het toerekenbare deel van) de onderhoudskosten voor de systemen baan, zijspoor, wissels in zijspoor, overwegbevloering, overwegbeveiliging, kunstwerken, beveiliging, telecom railinfra en treinbeheersing onvoldoende heeft onderbouwd. ACM heeft in dit verband een aantal bindende aanwijzingen opgelegd aan ProRail.

4.3 In geschilbesluit III heeft ACM de variabiliteit van de systemen baan, telecom railinfra en treinbeheersing op 0% vastgesteld. Verder heeft ACM ProRail gevolgd in de verlaging van de variabiliteit van de kosten van het systeem overwegbeveiliging van 20% naar 2% en van het systeem beveiliging van 20% naar 19%. ACM heeft verder geoordeeld dat ProRail de variabiliteiten van de systemen zijspoor, wissels in zijspoor, overwegbevloering en kunstwerken voldoende heeft onderbouwd. Dit geldt eveneens voor de variabiliteiten van de systemen overwegbevloering en beveiliging, mits hersteld conform de aan het besluit gehechte bijlage. Verder heeft ACM geoordeeld dat de gebruiksvergoeding voor de diensten uit de dienstcategorie 'treinpad' en 'gebruik bovenleiding', mits hersteld conform de aan het besluit gehechte bijlage, voldoet aan de wettelijke eisen.