Ontheffing van het verbod om openbaar vervoer per bus te verrichten zonder een daartoe verleende concessie als bedoeld in artikel 29, eerste lid, van de Wet personenvervoer 2000 (Wp 2000). Uitleg bepaling. Gelijkenis niet onderbouwd. Verweerder heeft bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd.
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 17/325, 17/326, 17/327, 17/328, 17/329 en 17/330
uitspraak van de meervoudige kamer van 10 juli 2018 in de zaak tussen
FlixBus DACH GmbH (FlixBus), te Berlijn (Duitsland), appellante
(gemachtigde: mr. A.J.W. Kamminga),
en
het College van Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant, verweerder
(gemachtigde: mrs. G. Verberne en P.W. Juttman).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen Hermes Openbaar Vervoer B.V. (Hermes), te Eindhoven
(gemachtigden: mrs. J.F. van Nouhuys en S.G. Tichelaar).
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 5 juli 2016 (de primaire besluiten) heeft verweerder de zes aanvragen van appellante tot ontheffing als bedoeld in artikel 29, eerste lid, van de Wet personenvervoer 2000 (Wp 2000) afgewezen.
Verweerder heeft bij afzonderlijke besluiten van 7 februari 2017 (de bestreden besluiten) op de bezwaren van appellante die primaire besluiten met verbetering van de motivering gehandhaafd.
Appellante heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld en bij brief van 5 april 2018 nadere stukken ingediend.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2018. De zaken zijn gevoegd behandeld. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
Appellante heeft voor de exploitatie van zes afzonderlijke buslijnen ontheffingen aangevraagd voor het verrichten van openbaar vervoer in een gebied waarvoor aan appellante geen concessie is verleend. Het betreft de volgende buslijnen (alle vice versa):
Buslijn 1: Den Haag-Rotterdam-Eindhoven Airport-Eindhoven Station
Buslijn 2: Alkmaar-Amsterdam-Eindhoven Airport-Eindhoven-Sevenum Toverland-Venlo
Buslijn 3: Amsterdam-Eindhoven Airport-Eindhoven Station-Heerlen
Buslijn 4: Amsterdam-Eindhoven Airport-Eindhoven Station-Valkenswaard
Buslijn 5: Zandvoort-Haarlem-Amsterdam-Eindhoven Airport-Eindhoven Station-Roermond
Buslijn 6: Domburg-Westkapelle-Zoutelande-Vlissingen-Middelburg-Goes-Breda-Tilburg-Eindhoven Station-Venlo
Voor deze buslijnen is een internationale vergunning voor geregeld vervoer verleend. De ontheffingsaanvragen zien uitsluitend op het binnenlandse traject. De bedoeling is dat de bussen dagelijks, volgens een vaste dienstregeling, gaan rijden. De buslijnen 1 tot en met 5 zijn zodanig op elkaar afgestemd dat daarmee een uursdienst van en naar Eindhoven Airport wordt gerealiseerd.
Hermes en Arriva Personenvervoer Nederland B.V. (Arriva) zijn concessiehouders van het busvervoer op het grondgebied van de Provincie Noord-Brabant; Arriva voor West-Brabant en Oost-Brabant, Hermes voor Zuidoost-Brabant.
Verweerder weigert appellante de gevraagde ontheffingen te verlenen, omdat de beoogde buslijnen (deels) overlappen met de door Arriva en Hermes geëxploiteerde buslijnen, de ontheffingen hun gezonde financiële exploitatie zal aantasten en het aantal reizigers dat de beoogde buslijnen mogelijk zal onttrekken aan de onder de concessies vallende buslijnen substantieel kan zijn. Volgens verweerder doen de gevraagde ontheffingen daarom onevenredig afbreuk aan de exploitatie van de aan Hermes en Arriva verleende concessies.
Naar aanleiding van de bezwaren heeft de Hoor- en adviescommissie van de Provincie Noord-Brabant op 13 januari 2017 advies uitgebracht (het commissieadvies). Het houdt in dat onvoldoende (concreet) is onderbouwd dat de buslijnen waarvoor de ontheffingen zijn gevraagd zodanige gelijkenis hebben met het door Arriva of Hermes onder hun concessie geëxploiteerde openbaar vervoer dat zij onevenredig afbreuk doen aan de exploitatie van die concessie (bijvoorbeeld met gegevens over de mogelijke capaciteit (exploitatieverwachtingen of reizigersstromen) en de tariefstelling van appellante te vergelijken met gegevens van de concessiehouder over de betreffende buslijnen). De commissie voegt daaraan toe dat het voor de hand ligt dat verweerder bij zijn heroverweging de mogelijkheid beziet of onder beperkingen een ontheffing kan worden verleend of dat aan de ontheffing voorschriften kunnen worden verbonden die de belangen van de concessiehouder waarborgen.
Verweerder handhaaft de afwijzingen met als aanvullende motivering de bijlage ‘Beoordeling mate van afbreuk aan de OV-concessies’. In die bijlage staat dat de buslijnen 1 tot en met 5 concurrerend zijn of kunnen worden met het openbaar vervoer dat Hermes tussen Eindhoven CS en Eindhoven Airport verricht, zodat een succesvolle exploitatie van deze buslijnen zal leiden tot een substantiële inkomstenderving van Hermes. Buslijn 6 concurreert vooral met de trein. Voor reizigers vanuit Zeeland, Breda, Eindhoven en Venlo met bestemming Tilburg Stappegoor bestaat een openbaar vervoeralternatief bestaande uit trein en bus via Tilburg CS. De busverbinding tussen Tilburg CS en Tilburg Stappegoor wordt verzorgd door Arriva. De concurrentie van buslijn 6 leidt tot een (mogelijk substantiële) inkomstenderving van Arriva op het traject Tilburg CS en Tilburg Stappegoor.
3. Appellante voert aan dat uit de ‘Beoordeling mate van afbreuk aan de OV-concessie’ niet blijkt dat sprake is van een onevenredige afbreuk. Haar buslijnen verschillen fundamenteel van de buslijnen van Hermes/Arriva vanwege onder meer de doelgroep, de wijze van financiering, de hoogte van de tarieven, de kaartsoorten, de route, de afstand, de halteplaatsen, de frequenties, het materieel en de vervoersmarkt. Verweerder geeft geen plausibele inschatting van de te verwachten effecten en heeft een evenwichtige belangenafweging nagelaten. De bestreden besluiten voldoen niet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, nu verweerder aan de ontheffing (beperkende) voorschriften had kunnen verbinden en verweerder heeft nagelaten deze mogelijkheid in overweging te nemen. Voor buslijn 6 gebruikt verweerder dezelfde argumenten als voor de andere buslijnen, terwijl Arriva zelf aangeeft dat zij geen negatieve effecten van die buslijn verwacht.
Op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wp 2000 is het verboden openbaar vervoer te verrichten zonder daartoe verleende concessie. Op grond van artikel 29, eerste en vijfde lid, van de Wp 2000 kan verweerder voor openbaar vervoer anders dan per trein ontheffing van dat verbod verlenen en die ontheffing onder beperkingen verlenen of aan de ontheffing voorschriften verbinden. Verweerder kan, voor zover van belang, de ontheffing slechts weigeren indien naar zijn oordeel de vervoersvoorziening waarvoor een ontheffing is aangevraagd een zodanige gelijkenis vertoont met openbaar vervoer waarvoor in het desbetreffende gebied een concessie is verleend, dat daarmee een onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de exploitatie van die concessie (artikel 19, vierde lid, van de Wp 2000).
De Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 456, nr. 3, p. 14-15) luidt, voor zover hier van belang:
“(…) Kenmerkend voor een concessie is dat deze het exclusieve recht geeft op exploitatie binnen het domein van de concessie en tegelijkertijd ook de verplichting tot levering van het openbaar vervoer met inachtneming van de concessievoorschriften. Dit betekent dat derden geen openbaarvervoerdiensten in het concessiegebied mogen verrichten.
Er is een aantal uitzonderingen op deze regel. In het wetsvoorstel is neergelegd dat de concessieverlener naast c.q. in aanvulling op een reeds verleende concessie:
(…)
– ontheffing kan verlenen van het verbod tot het verrichten van vervoer door
niet-concessiehouders. Hiermee is beoogd naast geconcedeerd openbaar vervoer ook ander openbaar vervoer mogelijk te maken, zij het dat dit openbaar vervoer ter bescherming van de exclusiviteit van de concessie, wel belangrijk moet verschillen van het door de concessiehouder aangeboden openbaar vervoer. Naar verwachting
zullen dit soort ontheffingen voornamelijk worden verleend ten behoeve van cabotagevervoer.
(…)
Bovenstaande betekent dat het recht op exploitatie dat met de concessie wordt verkregen niet absoluut is. De aard van het openbaar vervoer brengt met zich dat bepaalde beperkingen op het exploitatierecht door de concessiehouder zullen moeten worden geaccepteerd.
(…)
De mogelijkheid van ontheffing wordt in het wetsvoorstel gecreëerd (…) om (…) cabotagevervoer niet te belemmeren. Anderzijds is het voor de concessiehouder van belang dat er waarborgen zijn dat zijn concessie niet te allen tijde kan worden uitgehold door vervoerders die ongesubsidieerd verrichten en in die zin de “krenten uit de pap” van zijn concessie halen. (…)”
De Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 1999-2000, 26 456, nr. 7, p. 33-34, c.q. p. 83-84) luidt, voor zover hier van belang:
“(…) wordt (…) slechts een ontheffing geweigerd wanneer de vervoersvoorziening waarvoor een ontheffing wordt gevraagd zoveel overeenstemming vertoont met het vervoer in de concessie, dat daarmee onevenredige afbreuk wordt gedaan aan die concessie. De concessieverlener zal dan onder meer kijken naar exploitatieverwachtingen of reizigersstromen. Indien bijvoorbeeld de vervoersvoorziening waarvoor ontheffing wordt aangevraagd beoogt een groot deel van een rendabele lijn uit de concessie te ondervangen, zal de ontheffing niet verleend worden. Het openbaar vervoer waarvoor ontheffing wordt aangevraagd zal derhalve belangrijke verschillen moeten vertonen met het openbaar vervoer dat door de concessiehouder wordt verricht. Bijvoorbeeld door andere halteringen waardoor de voorziening een andere reizigersdoelgroep bedient (…). Voorts zal de vrijheid (…) in belangrijke mate worden bepaald door de voorschriften die aan de ontheffing (…) zijn verbonden.
(…)
Artikel 26 is om verschillende redenen opgenomen in het wetsvoorstel. Ten eerste om het huidige cabotagevervoer mogelijk te maken. (…) Voorwaarde is wel dat de concessiehouder niet onevenredig wordt benadeeld. (…) In het vierde lid van artikel 26 staat dat een ontheffing slechts kan worden geweigerd indien het vervoer een zodanige gelijkenis vertoont met de concessie dat daarmee onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de exploitatie van de concessie. (…) Daarnaast moet het vervoer voldoen aan het begrip “geen onevenredige afbreuk aan de exploitatie van de concessie”. Dit begrip wordt bezien vanuit het oogpunt van de concessionaris. Het gaat daarbij met name om het bedrijfsbelang. Immers, de concessionaris heeft een exclusief recht verworven voor een bepaalde prijs en wil niet worden geconfronteerd met een inbreuk op zijn concessie die hem onbekend was toen hij de offerte uitbracht en die hem financieel benadeelt. Hierbij zijn dus twee elementen relevant: is de inbreuk vooraf beschreven in de concessie en wordt de concessionaris financieel benadeeld. Van belang is of het vervoer waar ontheffing voor wordt gevraagd een substituut is voor het bestaande openbaar vervoer op basis van de concessie. Is dit het geval, dan ligt financiële benadeling van de concessieverlener voor de hand. Voor de inkleuring van het begrip “onevenredig” kan geen algemene normstelling worden gegeven. Dit is afhankelijk van de situatie. Hieraan zal in de praktijk nader invulling moeten worden gegeven. (…) de criteria op basis waarvan een ontheffing kan worden geweigerd zijn: (…)
– de vervoersvoorziening waarvoor ontheffing wordt aangevraagd vertoont een sterke gelijkenis met het vervoer waarvoor de concessie is verleend en
– de ontheffing is niet beschreven in de concessie als inbreuk en
– de concessionaris wordt onevenredig benadeeld.”
In Kamerstukken II, 2009–2010, 32 403, nr. 3 valt op p. 10-11 met betrekking tot artikel 29, vierde lid, van de Wp 2000, voor zover hier van belang, te lezen:
“Het nieuwe vierde lid schrijft voor dat een ontheffing slechts geweigerd wordt indien het vervoer waarvoor een ontheffing is aangevraagd, een zodanige gelijkenis vertoont met het openbaar vervoer waarvoor een concessie is verleend in dat gebied, dat daarmee een onevenredige afbreuk wordt gedaan aan de exploitatie van de concessie. (…) Doel van de opgenomen weigeringsgrond is te waarborgen dat geen onevenredige inbreuk wordt gemaakt op het door de concessiehouder verworven exploitatierecht. Aangezien aanvragen (…) van geval tot geval verschillen is besloten geen nadere set aan weigeringsgronden op te nemen. Het is belangrijk dat concessieverleners voldoende ruimte behouden om elk geval op zijn merites te beoordelen. De destijds in de toelichting opgenomen punten vormen dan ook een nadere duiding en uitleg van de al eerder besproken weigeringsgrond. Zij moeten niet worden gezien als harde aanvullende criteria om in aanmerking te komen voor een ontheffing. (…)”
5. Het College overweegt als volgt.
In dit beroep kan onbesproken blijven of appellante de gevraagde ontheffingen - naast de aan haar verleende internationale vergunning voor geregeld vervoer - nodig heeft voor de exploitatie van de buslijnen 1 tot en met 6.
Uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van artikel 29 van de Wp 2000, zoals hiervoor gedeeltelijk geciteerd, blijkt dat de mogelijkheid van ontheffing onder meer is gecreëerd om cabotagevervoer mogelijk te maken. Het recht op exploitatie dat met de concessie wordt verkregen is dan ook niet absoluut. Het doel van de wettelijke weigeringsgrond is te waarborgen dat geen onevenredige inbreuk wordt gemaakt op het door de concessiehouder verworven exploitatierecht. Dat is niet het geval als het openbaar vervoer waarvoor ontheffing wordt gevraagd, significant verschilt met het onder de concessie vallende openbaar vervoer. Van belang daarbij is of het vervoer waarvoor ontheffing wordt gevraagd een substituut is voor het bestaande openbaar vervoer op basis van de concessie.
Verweerder en Hermes leggen artikel 29, vierde lid, van de Wp 2000 zo uit dat een ontheffing moet worden geweigerd zodra een andere busvervoervoorziening afbreuk doet aan de concessie. Die wetsuitleg volgt het College niet. Weigering van de ontheffing is op grond van die wettelijke bepaling alleen mogelijk (en verplicht) als voldoende gelijkenis bestaat tussen het vervoer waarvoor de ontheffing wordt aangevraagd en het al bestaande geconcedeerde openbaar vervoer in het concessiegebied en door die gelijkenis onevenredige afbreuk doet aan de concessie. Het ligt op de weg van verweerder om aannemelijk te maken dat sprake is van een gelijkenis en onevenredige inbreuk als bedoeld in artikel 29, vierde lid, van de Wp 2000.
De ‘Beoordeling mate van afbreuk aan de OV-concessies’ zet in bijlage 3 (‘concurrentiepositie relevante binnenlandse relaties’) het vervoer van appellante tussen de randstad en Eindhoven Airport (reistijd en kosten) af tegen gecombineerd vervoer per trein en bus. Naar het oordeel van het College gaat deze vergelijking mank omdat moet worden beoordeeld of de buslijnen van appellante een substituut zijn van het geconcedeerde vervoer in het concessiegebied. Hermes en Arriva hebben het exclusieve recht om binnen hun concessiegebied(en) het busvervoer te exploiteren. Het exploitatierecht van Hermes en Arriva en de bescherming daarvan strekt allereerst niet verder dan hun concessiegebied(en) en voor een zuivere vergelijking moet verweerder de buslijnen van appellante dan ook afzetten tegen het busvervoer dat Hermes c.q. Arriva binnen hun concessiegebied(en) verrichten. Busvervoer buiten de concessiegebieden en ander openbaar vervoer (zoals treinvervoer) moet verweerder daarbij buiten beschouwing laten. Verweerders vergelijking richt zich overwegend op de (mogelijke) concurrentie door appellante met het treinvervoer tussen de randstad en Eindhoven Airport, maar onderbouwt geenszins gelijkenis tussen de buslijnen van appellante en het aan Hermes en Arriva geconcedeerde busvervoer. De motivering van het besluit schiet in zoverre, met name ook geplaatst tegen de achtergrond van het ter zake gestelde in het commissieadvies, in aanmerkelijke mate tekort .
Ter zake van buslijn 6 stelt het College vast dat binnen de grenzen van de concessiegebieden van Arriva niet gebleken is van een traject waar het busvervoer van appellante en Arriva samenvallen, zodat reeds om die reden de ontheffing voor die buslijn niet op grond van artikel 29, vierde lid, van de Wp 2000 kan worden geweigerd.
De buslijnen 1 tot en met 5 halteren op zowel Eindhoven Airport als op Eindhoven Centraal Station en overlappen in zoverre dus voor een zeer beperkt deel van hun route met de door Hermes onder de concessie gereden busroutes. Verweerder heeft echter niet concreet onderbouwd dat die overlap een zodanige gelijkenis vertoont dat deze onevenredig afbreuk doet aan de exploitatie van de concessie van Hermes. Bovendien heeft verweerder er geen blijk van gegeven dat hij heeft onderzocht in hoeverre, zo nodig, een eventuele onevenredige afbreuk door de verlening van een ontheffing onder beperkingen of met daaraan verbonden voorschriften kan worden weggenomen.
7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden besluiten onvoldoende zorgvuldig zijn voorbereid en ondeugdelijk zijn gemotiveerd. De bestreden besluiten komen daarom wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht voor vernietiging in aanmerking. Hetgeen appellante overigens heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking.
8. Het College ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien, omdat de vernietiging berust op het ontbreken van deugdelijk onderzoek en dat onderzoek eerst door verweerder verricht moet worden. Verweerder zal nieuwe besluiten moeten nemen op de bezwaren met inachtneming van deze uitspraak. Het College zal hiervoor een termijn van 12 weken stellen.
9. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.
Beslissing
Het College:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten;
- draagt verweerder op binnen 12 weken na de dag van verzending van deze uitspraak nieuwe besluiten te nemen op de bezwaren met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,00 aan appellante te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. R.R. Winter en mr. R.C. Stam in aanwezigheid van mr. L. van Gulick, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2018.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. L. van Gulick