Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 5 januari 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:306).

DNB heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Naar aanleiding van het e-mailbericht van 14 november 2017 van de toenmalige gemachtigde van appellant aan het College dat de Raad van Discipline hem voor onbepaalde tijd heeft geschorst, heeft het College, teneinde appellant de gelegenheid te bieden zich door een nieuwe gemachtigde te laten bijstaan, het onderzoek ter zitting op 15 november 2017 uitgesteld en in overleg met partijen een nieuwe zittingsdatum vastgesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 januari 2018.

Appellant is zonder bericht van verhindering niet ter zitting verschenen. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Van de zijde van DNB is eveneens verschenen mr. drs. D. Russchen.

Het College constateert dat uit de door de griffier van de rechtbank van het verhandelde ter zitting op 24 november 2016 gehouden aantekeningen blijkt dat het betoog van de toenmalige gemachtigde van appellant, dat hij door de ernstige gezondheidsproblemen van appellant en het verblijf in het buitenland van de financiële adviseur van appellant geen recente stukken over de draagkracht heeft kunnen overleggen, voor de rechtbank aanleiding is geweest om appellant de gelegenheid te geven om binnen vier weken na sluiting van het onderzoek een verzoek tot heropening van het onderzoek in te dienen. Het onderzoek is ter zitting gesloten, zodat deze termijn op 24 november 2016 is aangevangen. Appellant heeft niet binnen vier weken gereageerd, zodat de rechtbank, zoals zij partijen bij de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft meegedeeld, uitspraak heeft gedaan. Appellant heeft onvoldoende toegelicht en onderbouwd waaruit zou blijken dat hij, zoals hij stelt, dacht en mocht menen dat de termijn pas na ontvangst van het ter zitting door de rechtbank toegezegde uittreksel van de gemaakte afspraak zou beginnen te lopen. Bovendien valt niet in te zien waarom appellant, indien hij dit veronderstelde, niet meteen op de brief van 19 december 2016 heeft gereageerd. De griffier van de rechtbank deelde daarin immers uitdrukkelijk mee dat appellant, indien hij van de hem geboden mogelijkheid gebruik wil maken, binnen vier weken na sluiting van het onderzoek ter zitting dient te reageren. De stelling van appellant dat de rechtbank de ter zitting gemaakte afspraak onjuist heeft weergegeven, treft derhalve geen doel. Overigens heeft appellant de bij zijn brief van 13 januari 2017 gevoegde stukken – te weten een schriftelijke toelichting, aangevuld met een uitdraai van een draagkrachtberekening en jaarrekeningen 2013 tot en met 2015 – in hoger beroep alsnog overgelegd.

Bij de berekening van zijn draagkracht mag volgens appellant, gelet op de bedoeling van de wetgever, rekening worden gehouden met zijn bijdrage in de kosten van zijn kinderen, aangezien hij, hoewel er voor hem op dit moment geen verplichting bestaat tot het betalen van alimentatie, op grond van de wet verplicht is om naar rato in de kosten van opvoeding en verzorging van zijn minderjarige kinderen bij te dragen.

Verder wijst appellant erop dat hij, gelet op het feit dat volgens het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:685) bij het opleggen van de boete moet worden uitgegaan van de draagkracht ten tijde van het nemen van het besluit tot opleggen van de boete, ten tijde van het besluit van 16 juli 2015 al lang geen provisie meer genoot. De genoten provisie heeft op die datum ook niet tot zijn vermogen behoord, omdat die meteen werd verrekend met het bedrag dat appellant aan een derde verschuldigd was.

Tevens stelt appellant dat bij het berekenen van de draagkracht niet uitsluitend op het toepasselijke normbedrag van de Participatiewet kan worden gelet, omdat ook dit in strijd zou zijn met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan.

Volgens appellant bedraagt zijn draagkrachtruimte in 2015 op basis van voornoemde aanbevelingen € 811,69 per maand. Volgens diezelfde aanbevelingen geldt dat in zijn situatie 60% van de draagkrachtruimte aan de onderhoudsgerechtigde(n) kan worden besteed, derhalve € 487,01. Daarbij acht de genoemde Expertgroep alimentatienormen het volgens appellant redelijk de kosten van kinderen ten aanzien van wie een wettelijke bijdrageplicht bestaat in mindering te brengen op de volgens de formule berekende draagkracht. De kosten van opvoeding en verzorging van zijn twee kinderen voor wie een wettelijke bijdrageplicht bestaat, begroot appellant op basis van aan NIBUD/CBS-onderzoek ontleende tabellen op € 1.467,25 (zijnde 26% van het netto gezinsinkomen), waarvan hij de helft (€ 733,75) dient te dragen.

Ook indien niet van de berekeningsmethode van de expertgroep alimentatienormen kan worden uitgegaan, meent appellant dat bij de berekening van de draagkracht rekening moet worden gehouden met het feit (a) dat zijn netto besteedbaar inkomen in 2015 € 2.588,83 per maand bedraagt, (b) dat van dit bedrag € 1.777,14 geen draagkracht oplevert en (c) dat hij gehouden is voor de helft bij te dragen in de kosten van kinderen ad € 1.467,25. Voorts wijst appellant erop dat uit de intussen beschikbare jaarrekening 2015 blijkt dat zijn onderneming in dat jaar € 8.451 verlies heeft geleden, zodat bij het bepalen van zijn draagkracht rekening dient te worden gehouden met het feit dat zijn netto besteedbaar inkomen in 2015 € 8.451 negatief was.

Het College stelt vast dat DNB op basis van de in het kader van de bezwaarschriftprocedure door appellant overgelegde gegevens is uitgegaan van een gemiddeld netto inkomen over de jaren 2012 tot en met 2014 van € 2.577,75 per maand en lasten van € 1.777,14 per maand. Op grond hiervan heeft DNB tot een draagkracht van € 800,61 per maand geconcludeerd. De draagkrachtruimte die appellant zelf heeft berekend, zoals hierboven weergegeven, komt hiermee vrijwel overeen.

Niet valt in te zien dat op dit bedrag van (afgerond) € 800 nog een door de Expertgroep alimentatienormen aanbevolen percentage in mindering behoort te worden gebracht. Niet gebleken is immers dat een (voorzienbare) verplichting tot het betalen van alimentatie in de situatie van appellant aan de orde is.

De (helft van de) kosten voor de opvoeding en verzorging van de kinderen die volgens appellant op zijn draagkracht in mindering dienen te worden gebracht, zijn, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, al in het normbedrag voor de Participatiewet begrepen, terwijl van bijzondere omstandigheden waardoor appellant hogere kosten voor zijn kinderen moet maken niet is gebleken. In het bestreden besluit heeft DNB terecht opgemerkt dat het normbedrag en de door appellant te ontvangen kinderbijslag en het kindgebonden budget juist (tevens) zijn bedoeld om in het levensonderhoud van de kinderen te voorzien.

Ten aanzien van de provisies die hij in het kader van het illegaal uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener heeft ontvangen – in ieder geval tussen maart 2012 en januari 2013 in totaal € 43.705,90 (gemiddeld € 3.973,26 per maand), welk bedrag appellant ook niet heeft betwist – heeft appellant eerst in beroep gesteld dat dit geld niet tot zijn vermogen kan worden gerekend, omdat hetgeen hij met de geldtransfers verdiende direct werd verrekend met de lening die hij aan een niet nader geduide derde diende terug te betalen. Een onderbouwing van deze stelling waaruit het bestaan van die lening zou kunnen blijken, heeft appellant (ook in hoger beroep) niet gegeven. DNB heeft het ervoor mogen houden dat bedoeld bedrag aan provisies, dat appellant niet bij de Belastingdienst heeft opgegeven en dat derhalve ook niet is meegenomen in de winstberekening van VOF [onderneming] of de berekening van het verzamelinkomen van appellant, tot het vermogen van appellant moet worden gerekend.

Overigens betoogt verweerder, onweersproken, nog dat appellant in zijn draagkrachtberekening geen rekening houdt met de door hem genoten fiscale voordelen in verband met de eigen woning, waaronder de hypotheekrenteaftrek. Bovendien zou, indien appellant in gemeenschap van goederen is gehuwd, het inkomen van zijn echtgenote (dat volgens appellant gelijk is aan dat van hem) bij de berekening moeten worden betrokken, aangezien een dergelijke gemeenschap alle schulden van de beide echtgenoten omvat, waaronder de verplichting tot betaling van een bestuurlijke boete (zie artikel 1:94, vijfde lid, van het Burgerlijk Wetboek).

Voor zover appellant heeft gesteld dat zijn financiële positie zodanig is dat hij thans, althans sinds hem bij besluit van 16 juli 2015 de boete werd opgelegd, in een situatie is komen te verkeren dat hij niet meer in staat is de boete te dragen, overweegt het College dat het aan appellant is om dit aannemelijk te maken. Tevens ligt het op zijn weg te onderbouwen waarom hij sinds het besluit van 16 juli 2015 geen rekening heeft kunnen houden met de betaling van de boete. Het door appellant overgelegde rapport betreffende de jaarrekening 2015 van zijn onderneming, dat geen accountantsrapport betreft en bestaat uit een balans en een winst- en verliesrekening en toelichtingen daarop en een verlies van € 16.902 vermeldt, is in dit verband zonder verdere toelichting niet toereikend.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2018.

w.g. J.L. Verbeek w.g. C.G.M. van Ede