Hoger beroep. Wft. AFM heeft aan een natuurlijke persoon een boete opgelegd van € 500.000,- wegens overtreding van het verbod op marktmanipulatie (artikel 8:58 van de Wft) door het op Euronext verrichten van transacties waarvan een misleidend signaal uitging of te duchten was. Tevens sprake van transacties met de intentie om de koers op een kunstmatig niveau te houden. Gelijkheidsbeginsel. Voornemen tot boeteoplegging. Functiescheiding. Evenredigheid van de boete. Het College ziet aanleiding voor matiging van de boete en acht een boete van € 250.000,- passend en geboden.
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 17/280 en 17/964
22311
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 maart 2018 op de hoger beroepen van:
[naam 1] , te [plaats] ,
( [naam 1] ) (gemachtigden: mr. S.M.C. Nuyten en mr. Y. Diamant),
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM),
(gemachtigden: mr. F.E. de Bruijn en mr. C. de Rond),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 januari 2017, kenmerk ROT 16/936, in het geding tussen partijen.
Procesverloop in hoger beroep
[naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 26 januari 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:1060).
AFM heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
[naam 1] heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2018. [naam 1] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Sabon FunDing (Sabon) was een closed-end fonds dat in 2010 via een zogenaamde reverse take-over een beursgang aan de NYSE Euronext Amsterdam (Euronext) heeft gemaakt. Het totaal aantal uitgegeven participaties Sabon bedroeg 621 met een koers tussen 2010 en begin 2012 van circa € 55.000,- per participatie. De participaties Sabon waren zogenoemde illiquide participaties, hetgeen betekent dat er niet veel handel in de participaties plaatsvond. In 2010 vonden drie transacties van Sabon op Euronext plaats, in 2011 geen. In de periode van januari 2012 tot en met april 2012 werden 214 participaties Sabon op de beurs verhandeld. Daarbij liet de koers van de participaties een opvallend sterke stijging zien. In de periode tussen 10 januari 2012 en 3 april 2012 is de koers gestegen van € 55.000,- naar € 161.750,- per participatie. Op 28 maart 2012 zijn de participaties omgedoopt tot Brand FunDing en met ingang van 4 april 2012 zijn ze gesplitst in een verhouding van 1:25.000. Eind 2012 is Brand FunDing ontbonden.
De forse koersstijgingen sinds 10 januari 2012 van participaties Sabon en een melding door de ING Bank op 5 maart 2012 van opvallende transacties in de participaties Sabon waren aanleiding voor AFM om in 2012 een onderzoek te starten naar het fonds. De resultaten van het onderzoek, voor zover het betreft het handelen van [naam 1] , zijn neergelegd in het rapport van 11 september 2013. In dit rapport is onder meer het volgende opgenomen.
[naam 2] ( [naam 2] ) was enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 3] B.V. en grootparticipant van Sabon. Begin 2012 werd bekend dat [naam 2] voornemens was de Apple resellers iCentre (in Nederland) en Switch (in België) over te nemen, om als beleggingen aan het fonds Brand FunDing toe te voegen. De financiering zou geschieden door verkoop van participaties Sabon door [naam 2] .
Ten tijde van belang was [naam 1] enig bestuurder (CEO) van [naam 5] B.V. ( [naam 5] ) en [naam 6] B.V. [naam 4] ( [naam 4] ) was werkzaam als group treasurer bij [naam 5] .
Op 5 februari 2010 heeft [naam 1] vijf participaties Sabon van [naam 2] gekocht voor een bedrag van € 300.000,- op grond van een schriftelijke overeenkomst. In 2011 kwamen [naam 1] en [naam 2] schriftelijk overeen dat [naam 2] deze vijf participaties zou terugkopen (de terugkoopovereenkomst). De koopprijs werd daarbij bepaald op € 300.000,- te vermeerderen met een jaarlijks rendement van tien procent te rekenen vanaf 5 februari 2010 tot en met 5 februari 2011 en een jaarlijks rendement van zeven procent vanaf 5 februari 2011 tot en met de datum van verkoop. Op 10 februari 2012 hebben [naam 1] en [naam 2] een streep getrokken door de terugkoopovereenkomst.
Op 24 januari 2012 heeft [naam 1] elf participaties Sabon gekocht op Euronext. Op 27 januari 2012 heeft [naam 2] via zijn privérekening twintig participaties Sabon naar [naam 1] overgeboekt. Op 31 januari 2012 en 3 februari 2012 heeft [naam 1] in totaal vijftien participaties Sabon overgeboekt naar [naam 4] . Op 14 februari 2012 heeft [naam 1] vier participaties Sabon via Euronext gekocht.
Op 21 februari 2012 heeft [naam 1] via Euronext tien participaties Sabon verkocht. Op 21 en 22 februari 2012 heeft [naam 4] in totaal tien (op beide dagen vijf) participaties Sabon via Euronext verkocht. Al deze participaties zijn gekocht door [naam 2] en/of op naam van zijn voormalige echtgenote [naam 7] (de transacties op haar naam zijn feitelijk ook verricht dan wel bewerkstelligd door [naam 2] ).
De netto-opbrengst van de verkoop van de tien door [naam 1] verkochte participaties Sabon bedraagt € 886.149. De netto-opbrengst van de verkoop van de tien door [naam 4] verkochte participaties Sabon bedraagt € 887.977,20. Op 27 februari 2012 heeft [naam 4] een bedrag van € 812.950,- overgemaakt aan [naam 1] . In maart 2012 heeft [naam 1] , deels via [naam 6] B.V., in totaal een bedrag van € 1.850.000,- overgemaakt ten behoeve van [naam 2] . Aan die laatste betaling liggen twee door [naam 2] opgemaakte facturen van 29 februari 2012 ten grondslag van respectievelijk € 1.376.000,- (met de omschrijving: “aan U geleverd 20 participaties Sabon”) en € 474.000,- (met de omschrijving: “Inzake verval optieregeling overeengekomen transactie dd 5/2/2010”).
Op 27 maart 2012 heeft [naam 1] via Euronext één participatie Sabon gekocht. Op 3 april 2012 heeft [naam 1] wederom één participatie Sabon gekocht.
Bij besluit van 7 juli 2014 (het primaire besluit) heeft AFM aan [naam 1] een bestuurlijke boete van € 500.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). AFM heeft voorts besloten het primaire besluit openbaar te maken door publicatie daarvan.
Aan het primaire besluit heeft AFM ten grondslag gelegd dat [naam 1] op 21 februari 2012 artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onderdelen a en b, van de Wft heeft overtreden door via de beurs tien participaties Sabon aan [naam 2] te verkopen tegen steeds oplopende limieten, terwijl de beurstransacties niet leidden tot een feitelijke wijziging van de positie van [naam 1] in Sabon. Daarnaast was de opzet van [naam 1] bij deze transacties volgens AFM tenminste in voorwaardelijke vorm gericht op het brengen of houden van de koers van de participaties Sabon op een kunstmatig hoog niveau. Dit laatste geldt volgens AFM eveneens voor de aankoop van participaties Sabon door [naam 1] op 24 januari 2012, 14 februari 2012, 27 maart 2012 en 3 april 2012.
AFM stelt dat van de transacties op 21 februari 2012 een onjuist of misleidend signaal uitging met betrekking tot het aanbod en de koers van participaties Sabon, althans dat dit was te duchten. AFM stelt zich op het standpunt dat op zijn minst genomen sprake is van zogenoemde wash trades, waarbij afspraken worden gemaakt over het aangaan van koop- en verkoopovereenkomsten in financiële instrumenten waarbij geen sprake is van veranderingen in eigendom of marktrisico of waarbij deze worden overgedragen aan samenspannende personen. AFM is van opvatting dat met betrekking tot de participaties die door [naam 1] op 21 februari 2012 zijn verkocht in het geheel geen handel heeft plaatsgevonden, omdat de beschikkingsmacht bij [naam 2] is gebleven. De participaties zijn volgens AFM op 27 januari 2012 door [naam 2] om niet naar [naam 1] overgeboekt en onder zijn controle gebleven. Door zowel als aanbiedende en als vragende partij te hebben opgetreden heeft in economische zin geen handel, maar slechts schijnhandel plaatsgevonden. Met de transacties suggereerde [naam 1] een toename van het aanbod van de participaties Sabon op de beurs en werd het handelsvolume vergroot. De beleggers wisten niet dat de controle over de participaties en het marktrisico van de participaties niet overging en dat er dus geen sprake was van een werkelijk (toegenomen) aanbod van participaties Sabon.
Daarnaast was volgens AFM door de genoemde transacties tussen 24 januari 2012 en 3 april 2012 sprake van een intentioneel handelen met het oog op het houden of brengen van de desbetreffende koers op een kunstmatig niveau. [naam 1] legde structureel hogere limieten van aankooporders in dan noodzakelijk was om de gewenste participaties te verkrijgen. Door de vraagprijzen fors te overbieden heeft [naam 1] volgens AFM niet als een rationeel handelend belegger gehandeld, die zijn positie tegen een zo laag mogelijke prijs zal willen uitbreiden. De koers was niet het resultaat van een integer proces van vraag en aanbod.
Bij besluit van 28 december 2015 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar van [naam 1] gericht tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard voor zover het is gericht tegen de hoogte van de aan [naam 1] opgelegde boete. De rechtbank heeft het bestreden besluit in zoverre vernietigd, het bezwaar gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen voor zover daarbij de hoogte van de boete is vastgesteld op € 500.000,-, de hoogte van de boete vastgesteld op € 240.000,- en bepaald dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit.
De overwegingen van de rechtbank worden, voor zover in de hoger beroepen van belang, hieronder bij de bespreking van de hogerberoepsgronden weergegeven.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
Overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft
[naam 1] komt met zijn eerste hogerberoepsgrond op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft (rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.7 van de aangevallen uitspraak). De rechtbank heeft overwogen dat AFM heeft vastgesteld dat [naam 2] in januari 2012 twintig participaties Sabon aan [naam 1] heeft overgeboekt, dat daarover niets schriftelijk is vastgelegd, dat de gestelde mondelinge afspraken daarover niet aannemelijk zijn, dat [naam 1] evenmin aannemelijk verklaart over zijn motieven om zijn belang in Sabon uit te breiden en dat [naam 2] in dezelfde periode ook naar een ander om niet participaties Sabon heeft overgeboekt. Dit is, in samenhang bezien, voor de rechtbank voldoende om uit te gaan van de juistheid van het standpunt van AFM dat de twintig participaties om niet zijn overgeboekt en dat [naam 2] daarover de beschikkingsmacht heeft behouden. Naar het oordeel van de rechtbank verbindt AFM daaraan terecht de conclusie dat het [naam 2] moet zijn geweest die [naam 1] op of kort voor 21 februari 2012 heeft opgedragen deze participaties op Euronext aan te bieden tegen door [naam 2] bepaalde, oplopende prijzen, waarbij [naam 2] de koper was. Hoewel direct bewijs voor deze conclusie van AFM ontbreekt, neemt AFM dit niet ten onrechte aan, omdat [naam 1] over deze participaties onaannemelijk heeft verklaard en AFM in het bestreden besluit overtuigend heeft beredeneerd dat de door haar waargenomen geldstromen tussen (eenvoudig gezegd) [naam 2] , [naam 1] en [naam 4] aansluiten bij het standpunt van AFM over de gang van zaken, aldus de rechtbank.
[naam 1] meent dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat, en onvoldoende heeft gemotiveerd waarom, de verklaringen van [naam 1] voor zijn handelwijze onaannemelijk dan wel tegenstrijdig zijn. De verklaringen die de rechtbank aanhaalt zien op (a) de motieven voor het instapmoment van [naam 1] in januari 2012, (b) (het ontbreken van) een schriftelijke overeenkomst tussen [naam 1] en [naam 2] voor de koop van de twintig participaties in januari 2012 en (c) de overeengekomen prijs voor die twintig participaties en afspraken over de betalingstermijn.
Motieven instapmoment
Over zijn motieven voor het instapmoment in januari 2012 stelt [naam 1] - samengevat - het volgende. Verschillende negatieve ontwikkelingen, waaronder de financiële ontwikkeling van Sabon en de gebrekkige informatievoorziening daarover door [naam 2] , zorgden ervoor dat [naam 1] eind 2011 te weinig vertrouwen had in de toekomst van Sabon. Hij besloot daarom om aan [naam 2] kenbaar te maken dat hij van zijn vijf participaties af wilde. Op grond van zijn koopovereenkomst was een andere wijze van verkoop niet mogelijk. In 2011 kwam een terugkoopovereenkomst tussen [naam 1] en [naam 2] tot stand uit hoofde waarvan [naam 2] uiterlijk op 2 april 2012 de vijf participaties zou verkrijgen. Nog voordat de levering van de vijf participaties plaatsvond, werd het vertrouwen van [naam 1] in het fonds echter hersteld. Door de beëindiging van de lock-up waardoor de participaties op Euronext weer verhandelbaar zouden zijn, was aannemelijk dat de participaties meer liquide zouden worden, hetgeen het toekomstbeeld van het fonds vele malen rooskleuriger maakte dan voorheen. [naam 1] verwachtte dat de koers daardoor (snel) zou stijgen en hij veranderde zijn strategie. Hij wilde niet langer van zijn eerste vijf participaties af, hij wilde juist nieuwe participaties aankopen. Dat de koers van de participaties in de periode van 10 januari 2012 tot 24 januari 2012 daalde, maakt volgens [naam 1] niet dat op 24 januari 2012 niet sprake was van een rationeel instapmoment. [naam 1] was in de veronderstelling dat het fonds een voorzichtige start had, maar hij had er alle vertrouwen in dat dit in positieve zin zou veranderen. De voorzichtige start paste goed bij het feit dat de participaties hoge prijzen hadden en dat waarschijnlijk niet alle participatiehouders direct op 10 januari 2012 beschikten over de informatie dat de participaties verhandeld konden worden ofwel daar niet direct op konden reageren. Het in de aangevallen uitspraak opgenomen citaat van de verklaring van [naam 1] over de motieven van zijn instapmoment op 1 november 2013 is niet volledig en wekt daardoor ten onrechte de suggestie dat [naam 1] heeft verklaard dat de koers van de participaties Sabon voor hem in het geheel niet van belang was om al dan niet (nieuwe) participaties te kopen. Uit het niet geciteerde deel van die verklaring blijkt dat [naam 1] ook op 1 november 2013 verklaarde dat hij wel degelijk belang heeft gehecht aan de initiële koers na start van de handel in participaties op de beurs op 10 januari 2012. Uit een juiste en logische lezing volgt dat [naam 1] heeft bedoeld dat het voor hem niet van belang is geweest dat de koers van 13 januari 2012 op 24 januari 2012 de laatst gedane koers was en er kennelijk sprake was van een voorzichtige start van de beurshandel.
Ontbreken schriftelijke overeenkomst
Over het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst tussen [naam 1] en [naam 2] voor de koop van de twintig op 27 januari 2012 geleverde participaties, merkt [naam 1] op dat het risico dat hij liep summier was omdat hij de participaties al geleverd had gekregen ondanks het feit dat de koopprijs nog niet was voldaan. Het risico lag derhalve bij [naam 2] . Dat was anders bij de verkoop van de vijf participaties eind 2011 waar wel een schriftelijke overeenkomst voor is opgesteld.
Overeengekomen prijs en betalingstermijn
Over de overeengekomen prijs voor de twintig participaties en de afspraken over de betalingstermijn voert [naam 1] - samengevat - het volgende aan. Na de levering van de twintig participaties op 27 januari 2012 bleek dat [naam 1] en [naam 2] verschillende opvattingen hadden over de wijze waarop de koopprijs berekend zou worden. [naam 1] was in de veronderstelling dat de koers op de datum van levering zou worden aangehouden, maar [naam 2] bleek te zijn uitgegaan van de koers op de dag van betaling. Dat uitgangspunt was voor [naam 1] onacceptabel omdat het een veel te groot risico zou zijn geweest. [naam 2] en [naam 1] wilden het zakelijke geschil zo snel mogelijk oplossen, waarbij zij de wens van [naam 1] om af te zien van de koopovereenkomst betreffende de eerste vijf door hem verworven participaties betrokken. De overeenstemming over de prijs werd niet bereikt op basis van een gespecificeerde berekening per uitgangsdatum, maar op een wijze die beter kan worden aangeduid als “handje-klap”: na enkele voorstellen over en weer tijdens een bespreking werd overeenstemming bereikt, zonder over de juistheid van de onderliggende uitgangspunten te spreken. Dat de tot stand gekomen prijs niet exact het gemiddelde betreft van de door beide heren genoemde prijzen, was niets anders dan een gunstig resultaat van de onderhandelingen voor [naam 1] . Wat betreft de betalingstermijn merkt [naam 1] op dat op het moment waarop hij met [naam 2] overeenkwam dat hij de twintig participaties zou kopen, de betalingsvoorwaarden nog moesten worden uitgewerkt. Gelet op zijn positie ontbrak het [naam 1] aan urgentie om daarover concrete afspraken te maken. [naam 1] wijst er voorts op dat [naam 2] , gezien de stijgende koersen en de kennis die hij daarvan had uit eigen betrokkenheid, wellicht belang had bij het ontbreken van vaste afspraken omtrent de betalingstermijn om op een zo laat mogelijk moment betaling te kunnen opeisen.
Overboeking participaties door [naam 2] om niet naar andere persoon
[naam 1] betoogt in het kader van zijn eerste hogerberoepsgrond tot slot dat de rechtbank ten onrechte belang heeft toegekend aan het feit dat in dezelfde periode dat [naam 1] participaties van [naam 2] ontving, [naam 2] ook om niet participaties heeft overgeboekt aan een andere persoon. Volgens [naam 1] staat die omstandigheid geheel los van de inhoud van de overeenkomst tussen [naam 1] en [naam 2] en kan zij op geen enkele wijze een argument vormen om tot enige conclusie te komen ten aanzien van de afspraken tussen hen.
AFM voert gemotiveerd verweer. Samengevat betoogt zij het volgende.
Motieven instapmoment
AFM stelt voorop dat de motieven die [naam 1] geeft voor zijn strategiewijziging niet relevant zijn voor de vaststelling dat [naam 1] in samenspraak met [naam 2] schijnhandel heeft verricht. Bovendien zijn de stellingen van [naam 1] over zijn gewijzigde strategie om meerdere redenen onjuist en/of ongeloofwaardig. AFM betwist de door [naam 1] gestelde lock-up en de heropening van het fonds in januari 2012. Voorts vindt AFM het niet logisch dat [naam 1] begin januari 2012 zijn strategie wijzigde omdat de participaties Sabon vanaf dat moment weer verhandelbaar zouden zijn. De aanleiding om de vijf participaties in 2011 te verkopen was immers niet de vermeende onmogelijkheid om participaties te verhandelen, maar de financiële situatie van Sabon en de gebrekkige informatievoorziening daarover door [naam 2] . In dat licht valt voor AFM niet te begrijpen dat in de enkele mogelijkheid van handel een reden kan zijn gelegen om, ondanks de negatieve informatie, een investering uit te breiden. AFM wijst er verder op dat [naam 1] in zijn zienswijze van 9 november 2012 zich op het standpunt heeft gesteld dat hij zijn investering in het fonds wilde uitbreiden vanwege begin januari 2012 verkregen informatie met positieve vooruitzichten en vanwege “de voorzichtige, maar positieve start van de handel via de beurs” op 10 januari 2012. Uit die verklaring blijkt volgens AFM dat de koersstijging - en niet een op termijn te verwachten koersstijging - voor [naam 1] aanleiding heeft gevormd om nieuwe participaties Sabon aan te kopen. De rechtbank heeft daarom terecht onderkend dat [naam 1] met zijn stelling in de zienswijze van 9 november 2012 voorbij is gegaan aan de koersdaling in de periode van 10 januari tot 24 januari 2012. AFM wijst erop dat [naam 1] zich bovendien tegenspreekt met zijn stelling dat er sprake was van een voorzichtige start die paste bij het feit dat de participaties hoge prijzen hadden en daardoor illiquide waren. Tegelijkertijd betoogt hij immers dat juist de te verwachten toename van de liquiditeit voor hem reden was om participaties te willen kopen. Daarnaast wijst AFM erop dat [naam 1] op 1 november 2013 ook heeft verklaard dat de koers juist niet van belang is geweest.
Ontbreken schriftelijke overeenkomst
Ten aanzien van het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst tussen [naam 2] en [naam 1] voert AFM het volgende aan. AFM acht het ongeloofwaardig dat [naam 1] ten aanzien van de aankoop van vijf participaties in 2010 en de verkoop van diezelfde vijf participaties eind 2011 wel zakelijke overeenkomsten heeft opgesteld, terwijl hij uitsluitend over de aankoop van de twintig participaties van [naam 2] in januari 2012 geen schriftelijke afspraken heeft gemaakt. [naam 1] gaat er bovendien aan voorbij dat de levering van de participaties niet het enige risico is dat aan een koopovereenkomst is verbonden. Ook de prijs is immers een nadrukkelijk risico. Het is voor AFM volstrekt onbegrijpelijk dat [naam 1] de prijs van reeds geleverde stukken laat afhangen van gebeurtenissen die na de levering plaatsvinden, zeker omdat [naam 1] - blijkens zijn eigen verklaring - verwachtte dat de koers nog ging stijgen.
Overeengekomen prijs en betalingstermijn
De verklaring die [naam 1] geeft ten aanzien van de totstandkoming van de prijs acht AFM ongeloofwaardig. Zijn verklaring in hoger beroep is weer anders dan de verklaringen die hij eerder in deze procedure heeft gegeven. In de verklaringen van [naam 1] zit geen consistentie. Reeds daarop stuit volgens AFM het betoog van [naam 1] af. Ook overigens zijn de verklaringen van [naam 1] over de totstandkoming van de prijs voor de participaties onaannemelijk en innerlijk tegenstrijdig. AFM acht niet geloofwaardig dat [naam 1] en [naam 2] zich in de conflictsituatie die zou zijn ontstaan over de prijs van de twintig participaties niet zouden hebben laten bijstaan door advocaten, terwijl zij zich in hun onderhandelingen over de terugverkoop van de vijf participaties, waar geen sprake was van een geschil, wel door advocaten lieten bijstaan. AFM wijst er opnieuw op dat [naam 1] niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat hij geen risico liep. AFM herhaalt dat het voor haar onbegrijpelijk is dat [naam 1] de prijs van de reeds geleverde stukken laat afhangen van gebeurtenissen die na de levering plaatsvinden. Zo’n afspraak is volgens AFM juist heel risicovol, zeker wanneer er niets over op papier staat.
Overboeking participaties door [naam 2] om niet naar andere persoon
AFM betoogt dat [naam 1] miskent dat AFM voldoende heeft aangetoond dat [naam 2] en [naam 1] voorafgaand aan de orderinleg op 20 en 21 februari 2012 een afspraak over de orderinleg hebben gemaakt, althans dat de verkoop van participaties door [naam 1] via Euronext in samenspraak met [naam 2] tot stand is gekomen. [naam 2] was steeds de kopende partij ten aanzien van de door [naam 1] ingelegde verkooporders en de limieten die [naam 1] en [naam 2] aan hun orders gaven vertoonden telkens grote gelijkenissen. Daar komt bij dat de werkwijze van [naam 2] met de andere persoon zeer vergelijkbaar is met de wijze waarop [naam 2] participaties van [naam 1] en [naam 4] heeft aangekocht. Daaruit volgt dat het veinzen van handel op Euronext in participaties Sabon met een derde voor [naam 2] geen toevallige handelwijze is. Dat [naam 2] opdrachten gaf aan [naam 1] om participaties Sabon via de beurs te verkopen wordt bovendien bevestigd door een verklaring van [naam 7] , de toenmalige echtgenote van [naam 2] . De rechtbank heeft daarom terecht waarde gehecht aan het feit dat [naam 2] ook aan een ander participaties om niet heeft overgedragen met de bedoeling deze participaties via de beurs weer terug te kopen.
Artikel 5:58 van de Wft luidt, voor zover en ten tijde hier van belang, als volgt:
“1 Het is verboden om in of vanuit een in artikel 5:56, eerste lid, onderdeel a, b of d, bedoelde staat telkens voorzover het financiële instrumenten betreft als bedoeld in het desbetreffende onderdeel:
a. een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van die financiële instrumenten, tenzij degene die de transactie of handelsorder heeft verricht of bewerkstelligd, aantoont dat zijn beweegreden om de transactie of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd is en dat de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt of de desbetreffende multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96;
b. (…).”
Het College is met de rechtbank van oordeel dat van de transacties die op 21 februari 2012 op Euronext hebben plaatsgevonden en waarbij [naam 1] in totaal tien participaties Sabon heeft verkocht, een onjuist of misleidend signaal uitging althans te duchten was met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar en de koers van de participaties Sabon. Daartoe overweegt het College dat AFM heeft aangetoond dat [naam 2] op 21 en 22 februari 2012 via de beurs hetzelfde aantal participaties Sabon (twintig) van [naam 1] heeft gekocht, deels via [naam 4] (die 15 van de 20 participaties van [naam 1] had gekregen), dat hij eerst op 27 januari 2012 buiten de beurs om aan [naam 1] had geleverd, zonder dat hij daarbij enig financieel risico heeft gelopen. Dat laatste leidt AFM naar het oordeel van het College terecht af uit de door AFM waargenomen betalingen die [naam 1] , deels via [naam 6] B.V., in maart 2012 aan [naam 2] heeft verricht en waarmee de door [naam 2] via Euronext aan [naam 4] en [naam 1] betaalde bedragen voor de aankoop van de twintig participaties, volledig naar hem zijn teruggevloeid. Daaruit leidt AFM eveneens terecht af dat het marktrisico (de kans op een koersstijging dan wel -daling) dat aan de betreffende participaties is verbonden ook in de periode van 27 januari tot en met 22 februari 2012 feitelijk bij [naam 2] heeft gelegen. Het College neemt verder in aanmerking dat de verklaringen van [naam 1] over onder andere (i) het ontbreken van concrete afspraken met [naam 2] over de koopprijs van de op 27 januari 2012 geleverde participaties Sabon, (ii) zijn motieven om, deels via [naam 4] , op 21 en 22 februari 2012 twintig participaties Sabon via Euronext te koop aan te bieden, en (iii) de wijze waarop [naam 1] en [naam 2] eind februari 2012 overeenstemming hebben bereikt over de door [naam 1] te betalen vergoeding aan [naam 2] voor enerzijds de twintig geleverde participaties en anderzijds het afzien van de terugkoopovereenkomst, vragen oproepen die [naam 1] onbeantwoord heeft gelaten. Het College wijst er bijvoorbeeld op dat [naam 1] geen reactie heeft gegeven op de stelling van AFM dat een schadevergoedingsbedrag van € 474.000,- in verband met de ontbinding van de terugkoopovereenkomst, gelet op de koers van de participaties Sabon in februari 2012, onbegrijpelijk hoog is. Mede gelet daarop acht het College de verklaringen van [naam 1] niet aannemelijk en daardoor onvoldoende om aan te tonen dat zijn beweegreden om de transacties op 21 februari 2012 te verrichten gerechtvaardigd was.
Het voorgaande leidt het College tot de slotsom dat AFM terecht heeft vastgesteld dat de transacties tussen [naam 1] en [naam 2] niet het resultaat waren van een integer proces van vraag en aanbod, zodat de conclusie gerechtvaardigd is dat sprake was van schijnhandel: de transacties op 21 februari 2012 wekten ten onrechte de suggestie dat sprake was van een toename van het daadwerkelijke aanbod van en de handel in participaties Sabon op de beurs.
De eerste hogerberoepsgrond van [naam 1] slaagt niet.
Overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft
Met zijn tweede hogerberoepsgrond komt [naam 1] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden (rechtsoverwegingen 6.1 tot en met 6.6 van de aangevallen uitspraak). De rechtbank heeft onder meer overwogen dat, nu een redelijke verklaring voor de handelwijze van [naam 1] is uitgebleven, het opzet van [naam 1] tenminste in voorwaardelijke vorm gericht is geweest op een kunstmatige stijging van de koers van de participaties Sabon. Dat de koersstijging uiteindelijk niet door de transacties of orderinleg van [naam 1] is veroorzaakt of dit effect niet of slechts gedeeltelijk is opgetreden, bijvoorbeeld doordat het fonds in reservering is geraakt, is niet relevant. Het gaat om de intentie van [naam 1] om per participatie meer te betalen dan de laatst gedane koers en dat [naam 1] handelen erop was gericht de koers op te stuwen door fors te overbieden.
Ook op dit punt meent [naam 1] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat en onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de verklaringen van [naam 1] voor zijn handelwijze niet redelijk, niet overtuigend dan wel niet aannemelijk zijn. Die verklaringen betreffen (a) de motieven van [naam 1] om zijn belang in Sabon te willen uitbreiden, (b) het inleggen van orders met een hogere limiet door [naam 1] terwijl er lagere verkooporders inlagen en de laatste koers daarvoor ook een stuk lager was en (c) het beleggersprofiel van [naam 1] .
Motieven uitbreiden belang
Met betrekking tot zijn motieven om zijn belang in Sabon te willen uitbreiden verwijst [naam 1] naar hetgeen hij in het kader van zijn eerste hogerberoepsgrond heeft aangevoerd. Kort samengevat zag [naam 1] de toekomst van het fonds begin 2012 rooskleurig in omdat de participaties Sabon verhandelbaar zouden worden op Euronext.
Inleggen orders met hogere limiet
Over het inleggen van orders met een hogere limiet, stelt [naam 1] - samengevat - het volgende. [naam 1] ging er begin 2012 vanuit dat de participanten ieder zo’n € 75.000,- per participatie hadden betaald. Zij waren ook op de hoogte van de snelle groei van Sabon, de mooie plannen van [naam 2] en de zojuist ontstane mogelijkheid de participaties op de beurs te verhandelen. Het was dan ook onaannemelijk dat hij voor een bedrag van minder dan € 75.000,- eenvoudig participaties zou kunnen verwerven op dat moment. Aanbod viel slechts te verwachten van hen die om bijzondere redenen een plotselinge behoefte aan liquiditeit hadden. Desalniettemin heeft [naam 1] orders ingelegd met limieten onder de € 75.000,- voor de transacties die tot stand kwamen op 24 januari 2012 en 14 februari 2012. Onder deze omstandigheden kunnen die orders volgens [naam 1] in elk geval niet als hoog, laat staan uitzonderlijk hoog, worden aangemerkt. Van belang is tevens dat [naam 1] zijn orders heeft ingelegd met een limietprijs en niet een “bestens order”. De reden voor die handelwijze is eenvoudig. [naam 1] wilde simpelweg zijn belang in het fonds uitbreiden en daarbij zo min mogelijk risico lopen dat hij participaties zou mislopen of pas later, tegen een hogere prijs kon verwerven, of dat hij een prijs zou moeten betalen die hoger lag dan wat hij bereid was te betalen voor de betreffende participaties. Bovendien kon hij zich niet gedurende de dag bezig houden met het verloop van de koers en zijn orders. [naam 1] handelde niet op de meest recente ontwikkelingen maar op de trend die hij zag. Hij wilde zoveel mogelijk zekerheid dat zijn orders daadwerkelijk zouden leiden tot transacties, maar had gedurende de dag geen tot weinig tijd om de koersen te volgen. Volgens [naam 1] heeft de rechtbank miskend dat ook andere factoren dan de laagst mogelijke koers, waaronder de maximale prijs die een belegger bereid is te betalen gezien zijn persoonlijke omstandigheden alsmede de tijd die een belegger bereid is te besteden aan zijn beleggingen, een rol kunnen spelen bij de beoordeling of een belegger een “redelijk handelend” belegger is.
Beleggersprofiel
De rechtbank toont daarnaast ten onrechte geen begrip voor het type belegger dat [naam 1] is. [naam 1] was een onervaren en atypische belegger. Met de beleggingsrekening waarover hij beschikte had hij tot zijn participaties in Sabon niet zelfstandig, actief gehandeld. De wijze waarop [naam 1] inlegde met limietorders past goed bij de ervaring die hij had via zijn onderneming met de handel in metalen. De handel in metalen heeft een afwijkend karakter. Daar zijn limietorders juist defensief van aard; mocht er onverwacht een ontwikkeling op de wereldmarkt ontstaan die een prijsexplosie veroorzaakt, dan is men te laat om op dat moment nog een order in te leggen en moet men wachten tot de “rally” is uitgeraasd. De limieten die [naam 1] inlegde waren in zijn beleving juist conservatief. De stijgende limieten vormden geen uitdrukking van zijn verwachting dat de koers zonder concrete aanleiding zou gaan stijgen. Bij de handel in metalen is de inleg van relatief hoge limieten bij aankooporders niet ongebruikelijk, zeker niet bij fondsen die met veel verschillende ontwikkelingen tegelijk te maken hebben, zoals het geval was bij Sabon. [naam 1] overwoog dat niet viel uit te sluiten dat sprake zou zijn van een onverwachte overname of een andere belangrijke ontwikkeling die een sterk positief effect op de koers zou hebben.
AFM voert gemotiveerd verweer.
Motieven uitbreiden belang AFM verwijst naar hetgeen zij over de door [naam 1] gestelde motieven om zijn positie in het fonds Sabon uit te bereiden heeft opgemerkt in het kader van de eerste hogerberoepsgrond van [naam 1] .
Inleggen orders met hogere limiet
AFM brengt naar voren dat voor het vaststellen van een overtreding van het verbod op marktmanipulatie voldoende is dat het handelen objectief gezien gericht moet zijn geweest op het houden of brengen van de koers op een kunstmatig niveau. Die objectieve benadering rechtvaardigt dat AFM en de rechtbank beoordelen of het handelen van [naam 1] , waaronder het hanteren van hoge limietprijzen, past bij een redelijk handelend belegger. Het is logisch dat een koper bij het bepalen van de biedprijs aansluiting zal zoeken bij de laagst inliggende verkooporder, omdat hij daarmee tegen de laagst mogelijke koers zijn belang kan uitbreiden. Dat is voor een koper immers financieel het meest gunstig. De maximale prijs speelt daarbij geen enkele rol, anders dan dat een redelijk handelend belegger bij een specifieke ‘maximale’ prijs (die hij niet voldoende laag vindt) niet meer bereid zal zijn participaties te verwerven. Een redelijk handelend belegger zal daarnaast de vereiste tijd en aandacht besteden aan zijn beleggingsbeslissingen, zeker wanneer het gaat om de bedragen die hier aan de orde zijn. Objectief gezien heeft [naam 1] zich niet als een redelijk handelend belegger gedragen door zich bereid te tonen om duizenden euro’s meer voor een participatie te betalen dan door de markt werd gevraagd. De stelling van [naam 1] dat niet alleen de prijs relevant is, maar ook andere factoren een rol kunnen spelen, kan volgens AFM niet tot een ander oordeel leiden, nu de rechtbank juist uitdrukkelijk die andere factoren in haar beoordeling heeft betrokken. Zo heeft de rechtbank expliciet overwogen dat de verklaring van [naam 1] dat hij geen tijd zou hebben om de koers bij te houden, niet inzichtelijk maakt waarom hij zo ver boven de laatste koers en de inliggende verkooporders heeft ingezet. AFM wijst er voorts op dat [naam 1] met zijn stelling dat hij limietorders heeft ingelegd in plaats van bestensorders, voorbijgaat aan het feit dat de door hem ingelegde limietorders zodanig hoog waren dat daarmee geen sprake meer was van een redelijk handelen als belegger. Een onverklaarbaar hoge limiet wordt niet gerechtvaardigd door het enkele feit dat het een limietorder is.
Beleggersprofiel
Volgens AFM is primair niet relevant wat voor type belegger [naam 1] zou zijn. Beoordeeld dient te worden of zijn handelen objectief gezien kan worden gerechtvaardigd. Dat is niet het geval. Daarnaast is het aan [naam 1] te bewijzen dat zijn beweegredenen om de transactie(s) of handelsorder(s) waarmee de koers op een kunstmatig niveau is gebracht, te verrichten, toch gerechtvaardigd en in overeenstemming met een gebruikelijke marktpraktijk zijn. Daarin is hij niet geslaagd. De door hem aangedragen beweegredenen of verklaringen vormen voor AFM geen rechtvaardiging voor zijn handelen. AFM vindt de stellingen die [naam 1] over zijn beleggingsprofiel inneemt bovendien ongeloofwaardig, te meer nu die stellingen steeds wisselen. [naam 1] heeft zich eerst voorgedaan als onervaren belegger, neemt later stellingen in waaruit volgt dat hij wel degelijk bekend is met beleggen en meerdere effectendepots had, om nu in hoger beroep opnieuw het beeld te schetsen dat hij onbekend was met de handel in participaties. AFM gaat ervan uit dat [naam 1] wel degelijk bekend was met de handel in participaties, zeker nu hij vanuit zijn rol als CEO van [naam 5] professioneel handelde in metaal. Juist van een persoon die goed bekend is met de beurshandel mag worden verwacht dat hij rationele beleggingsbeslissingen neemt die passen bij wat een redelijk handelend belegger zou doen.
Artikel 5:58 van de Wft luidt, voor zover en ten tijde hier van belang, als volgt:
“1 Het is verboden om in of vanuit een in artikel 5:56, eerste lid, onderdeel a, b of d, bedoelde staat telkens voorzover het financiële instrumenten betreft als bedoeld in het desbetreffende onderdeel:
a. (…);
b. een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen teneinde de koers van die financiële instrumenten op een kunstmatig niveau te houden, tenzij degene die de transactie of handelsorder heeft verricht of bewerkstelligd, aantoont dat zijn beweegreden om de transactie of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd is en dat de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt of de desbetreffende multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96;
(…).”
Het College stelt bij de beoordeling van deze hogerberoepsgrond voorop dat onder “houden” als bedoeld in artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft tevens “brengen” moet worden verstaan (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 7 juli 2011, IMC Securities BV, ECLI:EU:C:2011:459, en de uitspraak van het College van 22 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV6713).
Het College is van oordeel dat de transacties tussen [naam 1] (deels via [naam 4] ) en [naam 2] op en rond 21 februari 2012 naast een overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft tevens een overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft opleveren. Daartoe overweegt het College dat de schijnhandel tussen [naam 1] en [naam 2] enkel ertoe diende om de suggestie te wekken dat sprake was van een toename van het aanbod van, de vraag naar en dus de handel in participaties Sabon op de beurs. Dergelijk handelen is naar het oordeel van het College per definitie gericht op het houden dan wel brengen van de koers van de participaties Sabon op een kunstmatig niveau. Dat [naam 1] en [naam 2] met hun schijnhandel rond 21 februari 2012 daadwerkelijk trachtten de koers op een hoger niveau te brengen blijkt voorts uit het feit dat de door [naam 1] aangeboden participaties Sabon tegen oplopende prijzen zijn verhandeld, waarbij de limieten die [naam 1] en [naam 2] hebben gegeven aan hun orders grote gelijkenis vertonen.
Het College is verder van oordeel dat AFM eveneens terecht heeft vastgesteld dat [naam 1] artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden door op 27 maart 2012 en 3 april 2012 via Euronext steeds één participatie Sabon te kopen. Het College stelt daartoe vast dat [naam 1] bij genoemde aankopen gebruik heeft gemaakt van limietorders met limieten die substantieel hoger lagen dan de laatst gedane koers en ook hoger dan de laatprijzen die op dat moment in het orderboek waren opgenomen. Het College neemt verder in aanmerking dat [naam 1] in ieder geval sinds eind februari 2012 wist dat de koers van de participaties Sabon was gemanipuleerd, nu hij daar mede verantwoordelijk voor is geweest met de door hem verrichte transacties op 21 februari 2012. Gelet daarop staat het handelsgedrag van [naam 1] op 27 maart 2012 en 2 en 3 april 2012 naar het oordeel van het College zo ver af van wat van een redelijk handelend belegger in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht, dat niet anders kan worden geoordeeld dan dat het handelen van [naam 1] gericht moet zijn geweest op het houden dan wel brengen van de koers van de participaties Sabon op een kunstmatig (hoger) niveau. De door [naam 1] gegeven verklaring voor zijn handelen kan niet tot een ander oordeel leiden, aangezien deze verklaring niet consistent is en niet verklaart waarom hij onnodig een veel te hoge prijs bood voor de participaties, zelfs als voor het overige van zijn verklaringen wordt uitgegaan.
Dat geldt naar het oordeel van het College echter niet voor de transacties die [naam 1] heeft verricht op 24 januari 2012 en 14 februari 2012. De enkele stelling van AFM dat [naam 1] op genoemde data hetzelfde aantal participaties Sabon had kunnen verwerven tegen lagere prijzen is naar het oordeel van het College onvoldoende om een overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft te kunnen vaststellen. Het College acht, mede in aanmerking genomen de ontwikkeling van het koersniveau van Sabon en de door [naam 1] gegeven verklaring voor zijn handelen op die bewuste data, het verschil tussen de door [naam 1] ingelegde orders en de daaraan verbonden limieten enerzijds en de laatst gedane koers, de inliggende verkooporders en de uiteindelijk door [naam 1] betaalde prijs anderzijds niet zodanig groot dat reeds daarom de conclusie gerechtvaardigd is dat het handelen van [naam 1] niet valt te rijmen met het gedrag dat in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend belegger verwacht mag worden. Van handelen waaruit de intentie blijkt de koers van de participaties Sabon op een kunstmatig niveau te houden dan wel te brengen is in zoverre geen sprake. AFM heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld waaraan de conclusie kan worden verbonden dat [naam 1] met zijn aankopen van participaties Sabon op 24 januari 2012 en 14 februari 2012 de intentie heeft gehad de koers van de participaties Sabon op een kunstmatig niveau te houden of te brengen. Derhalve acht het College deze aan de boete ten grondslag gelegde overtredingen niet bewezen.
Gelet op het voorgaande slaagt de tweede hogerberoepsgrond van [naam 1] gedeeltelijk. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [naam 1] met de aankooporders op 24 januari 2012 en 14 februari 2012 artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden. Deze beroepsgrond faalt ten aanzien van de andere drie transacties die AFM als overtredingen aan de boete ten grondslag heeft gelegd.
Gelijkheidsbeginsel
De derde hogerberoepsgrond van [naam 1] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [naam 1] geen geslaagd beroep toekomt op het gelijkheidsbeginsel (rechtsoverweging 8 van de aangevallen uitspraak). De rechtbank heeft onder meer overwogen dat AFM de aan [naam 4] opgelegde boete heeft herroepen omdat hij niet op de hoogte was van de afspraken tussen [naam 2] en [naam 1] over de verkoop van de twintig participaties Sabon.
[naam 1] stelt dat de door de rechtbank overgenomen conclusie van AFM in strijd is met de uitgangspunten van AFM in het bestreden besluit. AFM concludeert dat aan [naam 4] voor zijn werkzaamheden een vergoeding is toegekend van € 75.000,- die door [naam 2] is betaald. Juist om die reden brengt [naam 1] volgens AFM dat bedrag in mindering op het bedrag dat hij aan [naam 2] overmaakt. Een tweede reden dat de boete in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, is gelegen in de boetehoogte. AFM legt aan natuurlijke personen nooit zulke hoge boetes op, waarbij hij verwijst naar een aantal boetes die aan zowel natuurlijk personen als rechtspersonen zijn opgelegd wegens overtreding van artikel 5:58 van de Wft.
AFM voert gemotiveerd verweer en voert aan dat zij de aan [naam 4] opgelegde boete heeft herroepen omdat [naam 4] niet op de hoogte was van de afspraken tussen [naam 2] en [naam 1] . AFM gaat ervan uit dat [naam 4] , anders dan [naam 1] , niet wist van de feitelijke controle van [naam 2] over de participaties. De door [naam 2] betaalde vergoeding van € 75.000,- aan [naam 4] maakt dat niet anders. Verder wijst AFM erop dat [naam 1] niet heeft onderbouwd in welke opzichten zijn zaak vergelijkbaar zou zijn met andere zaken waarin AFM aan natuurlijke personen aanzienlijk lagere boetes heeft opgelegd. AFM heeft bij het vaststellen van de hoogte van de boete aan [naam 1] onder meer rekening gehouden met de omstandigheid dat [naam 1] herhaaldelijk en op verschillende manieren het verbod op marktmanipulatie heeft overtreden, waardoor AFM in de ernst van de overtreding aanleiding heeft gezien het basisboetebedrag met 25% te verhogen. Die omstandigheid maakt reeds dat [naam 1] zijn procedure niet kan vergelijken met die van anderen. Bovendien heeft [naam 1] nagelaten om draagkrachtgegevens over te leggen, zodat AFM ook op die grond geen aanleiding heeft gezien het boetebedrag te matigen. In het algemeen geven juist de draagkrachtgegevens die door natuurlijke personen worden overgelegd aanleiding om een op te leggen boete (aanzienlijk) te matigen.
Het College overweegt dat uit hetgeen hiervoor onder 3.4, 4.5 en 4.6 is overwogen volgt dat [naam 1] op verschillende manieren artikel 5:58 van de Wft heeft overtreden, onder meer door op 21 en 22 februari 2012, deels via [naam 4] , op Euronext transacties te verrichten die niet het resultaat waren van een integer proces van vraag en aanbod. In zoverre beschikt AFM in beginsel over de bevoegdheid om aan [naam 1] een boete op te leggen. Het College ziet in hetgeen [naam 1] heeft aangevoerd geen aanleiding om te oordelen dat het gelijkheidsbeginsel in dit geval aan de uitoefening van die bevoegdheid in de weg staat. AFM heeft verklaard geen bewijs te hebben gevonden dat [naam 4] ervan op de hoogte was dat de door hem verrichte transacties onderdeel waren van de schijnhandel tussen [naam 1] en [naam 2] , noch dat hij anderszins artikel 5:58 van de Wft heeft overtreden. Derhalve kon [naam 4] door AFM geen beboetbare overtreding worden verweten, anders dan [naam 1] .
Voor zover het beroep van [naam 1] op het gelijkheidsbeginsel betrekking heeft op de hoogte van de aan hem opgelegde boete zal het College dit betrekken bij de beoordeling van de hogerberoepsgronden die partijen hebben gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de evenredigheid van de boete (hierna onder 8.1 e.v.).
De derde hogerberoepsgrond van [naam 1] slaagt niet.
Voornemen tot oplegging van een bestuurlijke boete
Met zijn vierde hogerberoepsgrond richt [naam 1] zich tegen de verwerping door de rechtbank van zijn betoog dat het verdedigingsbeginsel is geschonden omdat in het voornemen tot boeteoplegging geen boetebedrag is genoemd (rechtsoverweging 9 van de aangevallen uitspraak).
[naam 1] stelt dat hij onvoldoende gelegenheid heeft gekregen een zienswijze te geven ten aanzien van het boetevoornemen en het publicatievoornemen, omdat AFM in die voornemens niet kenbaar heeft gemaakt hoe hoog de boete was die zij voornemens was aan [naam 1] op te leggen, hoe zij oordeelde over de ernst, duur en verwijtbaarheid van de overtreding, of op deze gronden verhogingen zouden plaatsvinden van het boetebedrag of hoe de voorgenomen publicatie eruit zou zien. Artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) sluit geen besluitonderdelen uit van de verplichting een zienswijzegelegenheid te bieden. Door de bij de zienswijze overgelegde gegevens kan aanleiding bestaan alsnog voor een lager boetebedrag te kiezen, maar dat is geen reden om in het geheel geen inzicht te geven in de motivering van het besluit ten aanzien van de boetehoogte voor zover die op andere aspecten is gebaseerd.
AFM voert gemotiveerd verweer en wijst erop dat het vermelden van een voorgenomen boetehoogte in strijd zou zijn met het verbod op vooringenomenheid en het zorgvuldigheidsbeginsel.
Het College overweegt onder verwijzing naar zijn uitspraak van 16 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:54, r.o. 10.2) dat uit de Awb niet voortvloeit dat AFM reeds bij het voornemen tot boeteoplegging gehouden is om het boetebedrag te vermelden. In hetgeen [naam 1] heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding om in dit geval anders te oordelen over de verplichtingen van AFM in die fase van de procedure tot boeteoplegging. Overigens is [naam 1] in bezwaar, beroep en hoger beroep in de gelegenheid geweest zich uit te laten over de boetehoogte, waaronder de daarbij in acht te nemen omstandigheden als de ernst, duur en verwijtbaarheid van de overtreding, zodat het College geen aanleiding vindt om tot schending van het verdedigingsbeginsel te concluderen.
De vierde hogerberoepsgrond van [naam 1] slaagt niet.
Functiescheiding
Alvorens de laatste hogerberoepsgrond van [naam 1] - gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de hoogte van de boete - te bespreken, zal het College eerst de door AFM in haar incidenteel hoger beroep aangevoerde gronden, die gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank over de door AFM in acht te nemen functiescheiding (rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.7 van de aangevallen uitspraak), beoordelen. De rechtbank heeft overwogen dat blijkens de door haar geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis van de totstandkoming van de vierde tranche van de Awb (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 458, nr. 4, blz. 3) de wetgever ervan uitgaat dat AFM in de praktijk zal voldoen aan de norm dat de ambtenaar die het onderzoek verricht niet wordt betrokken bij de besluitvorming over een op te leggen boete (functiescheidingsvereiste). De rechtbank heeft geoordeeld dat uit het vereiste van functiescheiding niet voortvloeit dat ieder contact tussen een toezichthouder en een boetefunctionaris of een bezwaarbehandelaar verboden is. Het contact tussen een toezichthouder en een medewerker van AFM die betrokken is bij de voorbereiding mag echter niet tot gevolg hebben dat die toezichthouder mede richting geeft aan de besluitvorming of dat de besluitvorming niet langer onbevangen en onafhankelijk plaatsvindt. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de voorbereiding van de besluitvorming van AFM in dit opzicht niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. [naam 1] heeft naar het oordeel van de rechtbank wel terecht betoogd dat van AFM, uit een oogpunt van zorgvuldigheid en gelet op het verdedigingsbeginsel, transparantie mag worden verwacht als medewerkers van AFM die betrokken zijn bij de besluitvorming informatie vragen aan en verkrijgen van een toezichthouder. [naam 1] heeft zich, aldus de rechtbank, terecht op het standpunt gesteld dat de besluitvorming van AFM in dat opzicht niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Volgens de rechtbank is het bestreden besluit daarom, en naar het College begrijpt: in zoverre, in strijd met artikel 3:2 van de Awb.
De hogerberoepsgronden van AFM houden - samengevat - het volgende in.
Goede procesorde
Ten eerste meent AFM dat de rechtbank, mede gelet op het verloop van de procedure en het late tijdstip - elf dagen voor de zitting bij de rechtbank - waarop [naam 1] zich voor het eerst heeft beroepen op een schending van het functiescheidingsvereiste, in strijd heeft gehandeld met de goede procesorde door die nadere aanvulling van de beroepsgronden toe te laten, althans op die beroepsgrond te beslissen zonder AFM bijvoorbeeld eerst in de gelegenheid te stellen hierop schriftelijk te reageren of nadere vragen te stellen, zoals wel is gebeurd in andere procedures waarin de functiescheiding ter discussie stond.
Functiescheiding
Ten tweede betoogt AFM dat de rechtbank heeft miskend dat de tekst van artikel 10:3, vierde lid, van de Awb duidelijk is en dat geen juridische grondslag bestaat voor een nadere, in rechte afdwingbare norm die strekt tot functiescheiding. Daarnaast vult de rechtbank het functiescheidingsvereiste onjuist in door van belang te achten of en zo ja, welke contacten er zijn geweest tussen een toezichthouder en boetefunctionaris dan wel bezwaarbehandelaar. Het gaat erom dat degene die de boete oplegt, te weten het bestuur van AFM nadat de boetefunctionaris het besluit in primo heeft voorbereid, niet ook zelf onderzoek doet naar de feiten en omstandigheden waaruit een overtreding moet blijken, maar dat met een frisse blik wordt gekeken naar de feiten en omstandigheden die uit een toezichtsonderzoek naar voren zijn gekomen, zodat alternatieve duidingen van of lacunes in het feitensubstraat kunnen worden onderkend. Daarmee is volgens AFM niet strijdig dat de toezichthouder het bestuur desgevraagd van informatie voorziet, laat staan dat de onafhankelijke boetefunctionaris en/of bezwaarbehandelaar die het bestuur adviseren, contact hebben met de toezichthouder over het uitgevoerde onderzoek en de resultaten daarvan. De rechtbank lijkt die opvatting te onderschrijven, maar onderscheidt ook nog een categorie contacten die wel zou leiden tot schending van het functiescheidingsvereiste, namelijk wanneer de toezichthouder mede richting zou geven aan de besluitvorming. Voor AFM is onduidelijk welke contacten de rechtbank daarmee op het oog heeft en wat moet worden verstaan onder het mede richting geven aan de besluitvorming. Bovendien is de rechtbank volgens AFM ten onrechte van oordeel dat het functiescheidingsvereiste zich ook uitstrekt tot de bezwaarfase. Daartoe bestaat grondslag noch aanleiding.
Transparantieverplichting
Ten derde keert AFM zich tegen het oordeel van de rechtbank dat tegen de achtergrond van het door de rechtbank geformuleerde functiescheidingsvereiste AFM transparantie dient te betrachten als medewerkers die betrokken zijn bij de besluitvorming informatie vragen en verkrijgen van een toezichthouder. AFM ziet niet in welk zwaarwegend belang van de verdediging zou nopen tot de door de rechtbank geformuleerde, vergaande transparantieverplichting. AFM zal in een boetebesluit moeten motiveren waarom sprake is van een overtreding en waarom zij voor die overtreding de opgelegde boete gerechtvaardigd acht. AFM zal zich daarbij ook rekenschap moeten geven van de zienswijze van de beboete (rechts)persoon. In geval van handhaving van de boete in bezwaar zal AFM moeten kunnen motiveren waarom de door de overtreder opgebrachte bezwaren ongegrond zijn. Voor AFM is onduidelijk waarom de overtreder in aanvulling daarop ook aan de hand van de contacten met de toezichthouder inzicht zou moeten krijgen in de eventuele interne gedachtevorming door de boetefunctionaris, bezwaarbehandelaar en/of leden van het bestuur van AFM. Ook het uit artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) voortvloeiende verdedigingsbeginsel noopt daar niet toe.
[naam 1] voert gemotiveerd verweer.
Goede procesorde
[naam 1] benadrukt dat hij de nadere aanvulling van zijn beroepsgronden elf dagen voor de zitting bij de rechtbank per fax heeft ingediend, waarmee voldaan is aan de termijn van artikel 8:58, eerste lid, van de Awb. Het betreft een stuk van vijftien pagina’s. Dat is niet zodanig omvangrijk dat een professionele partij als AFM en haar gemachtigde daarop niet binnen een aantal dagen zouden kunnen reageren. Dat het om een fundamentele klacht gaat maakt dat niet anders. In de jurisprudentie geldt als uitgangspunt dat in boetezaken alle voor sluiting van het onderzoek naar voren gebrachte gronden, derhalve ook pas tijdens de zitting naar voren gebrachte gronden, in de uitspraak moeten worden betrokken. [naam 1] wijst er verder op dat AFM ter zitting van de rechtbank wel degelijk de mogelijkheid heeft gehad om haar visie te geven op de nadere aanvulling van de [naam 1] , zodat een gelijkwaardig debat heeft kunnen plaatsvinden. AFM had de rechtbank kunnen verzoeken haar in de gelegenheid te stellen een schriftelijke reactie in te dienen, maar dat heeft zij niet gedaan.
Functiescheiding
Volgens [naam 1] gaat AFM eraan voorbij dat zowel een wetshistorische, een rechtshistorische als een teleologische benadering van artikel 10:3, vierde lid, van de Awb leiden tot een andere uitkomst dan de zuiver grammaticale interpretatie die AFM aanhangt en die het vereiste van functiescheiding in wezen marginaliseert tot het mandaatverbod. De functiescheidingseis en het mandaatverbod zijn twee te onderscheiden normen. Met de overheveling van de waarborgen voor rechtsbescherming bij bestuurlijke boetes van de Wft naar de Awb, waaronder de functiescheidingseis, is nooit beoogd om minder bescherming te bieden aan de rechtzoekende. Het hoeft dan ook niet te bevreemden dat de functiescheidingseis is blijven gelden, omdat deze eis direct voortvloeit uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het verbod van willekeur en het verbod van vooringenomenheid. Daarnaast is de functiescheiding noodzakelijk met het oog op het waarborgen van het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in de artikel 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest) en artikel 6 van het EVRM. Volgens [naam 1] volgt uit de uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 11 juni 2009 (Dubus t. Frankrijk) en 4 maart 2014 (Grande Stevens t. Italië) dat een instantie, zoals AFM, die is belast met zowel het onderzoek naar de feiten en omstandigheden die een overtreding opleveren als de bestraffing daarvan, moet voorzien in functiescheiding.
Transparantieverplichting
[naam 1] betoogt dat de rechtbank AFM niet heeft willen dwingen het aan de beslissing voorafgaande proces van besluitvorming op een bepaalde manier vorm te geven dan wel interne gedachtewisseling een halt toe te roepen. Zij vereist slechts dat AFM open is tegenover de beboete persoon over de informatieuitwisseling die er plaatsvindt tussen toezichthouder en medewerkers die belast zijn met het opleggen van de bestuurlijke boete. De vrees van AFM dat laatstgenoemden niet langer vrijelijk van gedachten kunnen blijven wisselen met andere medewerkers aan wie dezelfde taak is toebedeeld, is onterecht. Ook kan het bestuur met de boetefunctionarissen overleggen over een op te leggen boete. Een medewerker belast met het opleggen van de boete kan ook contact hebben met een toezichthouder (dat wil zeggen: de toezichthouder vragen om feitelijke informatie of vragen bij een hoorzitting of vergadering aanwezig te zijn om vragen van feitelijke aard te beantwoorden). Hieraan is enkel de voorwaarde verbonden dat dit schriftelijk gebeurt. Met deze handeling, die weinig bezwaarlijk is voor AFM, geeft AFM openheid van zaken en wordt de beboete persoon de gelegenheid gegeven te beoordelen of de uitgewisselde informatie relevant is voor zijn verdediging. Daarmee wordt recht gedaan aan het zorgvuldigheids- en verdedigingsbeginsel.
Bij de beoordeling van deze hogerberoepsgronden stelt het College, in reactie op een daartoe strekkend verzoek van [naam 1] , voorop dat het geen aanleiding ziet te bevorderen dat ingevolge artikel 8:12a, eerste lid, van de Awb een lid van het College wordt verzocht een conclusie te nemen.
Het College volgt AFM niet in haar standpunt dat de rechtbank het beginsel van de goede procesorde heeft geschonden door de aanvulling van de gronden van [naam 1] elf dagen voor de zitting, toe te staan. Daarbij neemt het College mede in aanmerking dat sprake is van een bestraffende sanctie. AFM is in beroep voldoende in de gelegenheid geweest op de aanvulling van de gronden door [naam 1] te reageren. Zo nodig had zij ten laatste ter zitting van de rechtbank een termijn voor een nadere schriftelijke reactie kunnen verzoeken. De rechtbank heeft derhalve mogen oordelen dat van strijd met de goede procesorde geen sprake was. Overigens heeft AFM zich ook in hoger beroep over dit punt kunnen uitlaten.
Onder verwijzing naar zijn uitspraken van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:326 en ECLI:NL:CBB:2017:327) overweegt het College als volgt over het functiescheidingsvereiste. Bij de vierde tranche van de Awb heeft de wetgever algemene regels omtrent het opleggen van bestuurlijke boetes in de Awb opgenomen. Met de inwerkingtreding van de vierde tranche van de Awb is een specifiek voor AFM geldende bepaling omtrent functiescheiding (artikel 1:88 (oud) van de Wft) vervallen. Vanaf dat moment is het vereiste van functiescheiding voor zover het AFM betreft enkel geregeld door hetgeen daaromtrent is bepaald in de Awb, meer specifiek titel 5.4 en artikel 10:3 van de Awb. Concreet is in artikel 10:3, vierde lid, van de Awb, voor zover relevant, bepaald dat mandaat tot het opleggen van een boete niet wordt verleend aan degene die van de overtreding een rapport of een proces-verbaal heeft opgemaakt.
Gesteld noch gebleken is dat de inrichting van de ter discussie staande besluitvormingsprocedure van AFM in strijd zou zijn met enige bepaling uit titel 5.4 van de Awb. Artikel 10:3 van de Awb mist in het onderhavige geval toepassing nu zowel het primaire besluit als het bestreden besluit niet in mandaat, maar door het bestuur van AFM zelf zijn genomen nadat deze waren voorbereid door de boetefunctionaris respectievelijk de bezwaarbehandelaar(s).
Anders dan de rechtbank ziet het College geen grond voor het oordeel dat de wetgever bedoeld heeft het functiescheidingsvereiste, ook voor zover dit uit een algemeen rechtsbeginsel zoals het zorgvuldigheidsbeginsel zou voortvloeien, een ruimere strekking te geven dan in artikel 10:3, vierde lid, Awb, is neergelegd. Nu de beslissing op bezwaar in dit geval evenals het primaire besluit genomen is door het bestuur van AFM zelf, is zij niet in strijd met het functiescheidingsvereiste genomen.
Het College overweegt verder dat de Awb niet een regel bevat die verbiedt dat degene die is belast met (de voorbereiding van) de besluitvorming omtrent het opleggen van een boete dan wel het beslissen op een bezwaarschrift gericht tegen een opgelegde boete, in het kader van (de voorbereiding van) die besluitvorming contact heeft met de toezichthouder die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt. Een dergelijk, vérstrekkend verbod vloeit ook niet voort uit een algemeen rechtsbeginsel, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel. Daarom is niet van belang welke contacten er zijn geweest tussen de toezichthouder(s) enerzijds en de boetefunctionaris, de bezwaarbehandelaar(s) en/of (de leden van) de raad van bestuur van AFM anderzijds, zodat ook geen inzicht in de aard en omvang van die contacten hoeft te worden verschaft. Het verdedigingsbeginsel noopt daar ook niet toe, omdat alle feiten en omstandigheden waarop AFM de boete heeft gebaseerd zijn vermeld in het boeterapport dat aan het primaire besluit en het bestreden besluit ten grondslag ligt en die dus bij [naam 1] bekend zijn. Feiten en omstandigheden die niet aan het bestreden besluit ten grondslag zijn gelegd, zijn [naam 1] niet tegengeworpen, zodat hij zich daartegen ook niet hoeft te verdedigen.
Verder neemt het College in aanmerking dat het in het dossier geen aanwijzingen ziet die erop duiden dat (de leden van) het bestuur van AFM dan wel de boetefunctionaris of de bezwaarbehandelaar(s) in dit geval hun taken niet hebben vervuld zonder vooringenomenheid als bedoeld in artikel 2:4 van de Awb. Daarbij acht het College van belang dat AFM heeft uiteengezet hoe de werkwijze is geweest die heeft geleid tot de onderhavige besluitvorming. Na het opstellen van het boeterapport is door de betrokken toezichtsafdeling in overleg met de afdeling Juridische Zaken beslist om de zaak over te dragen aan een boetefunctionaris. De beslissing om vervolgens het boetevoornemen uit te brengen, is genomen door twee boetefunctionarissen. Deze functionarissen hebben vervolgens het bestuur geadviseerd omtrent het nemen van het primaire besluit. Nadat het bestuur daartoe had besloten en tegen het primaire besluit bezwaar was ingesteld door [naam 1] , is het bezwaar door twee functionarissen van de afdeling Juridische Zaken behandeld. Deze uiteenzetting strookt met de ondertekening van de relevante stukken. Verder strookt deze werkwijze met de Regeling Mandaat Autoriteit Financiële Markten, waarin is bepaald welke functionarissen bevoegd zijn tot (mede-)ondertekening van de door het bestuur genomen besluiten. Deze werkwijze voorziet er dus in dat toezichthouders die betrokken waren bij het opstellen van een boeterapport niet tevens verantwoordelijk zijn voor het voorbereiden van het boetevoornemen of de daaropvolgende besluiten. Bovendien is daarmee gewaarborgd dat het primaire besluit wordt voorbereid door andere functionarissen dan degenen die het boetevoornemen hebben voorbereid en de beslissing op bezwaar eveneens door weer andere functionarissen, zodat het bestuur van AFM bij het nemen van de besluiten zoveel mogelijk onbevooroordeeld advies krijgt.
Het College volgt [naam 1] niet in zijn betoog dat de artikelen 47 en 48 van het Handvest en artikel 6 van het EVRM, gelet op het daarin gewaarborgde recht op een eerlijk proces, tot een andere conclusie nopen. Anders dan de Franse Commission bancaire et financière in de door [naam 1] aangehaalde uitspraak van het EHRM van 11 juni 2009 (Dubus S.A. t. Frankrijk) kan AFM niet worden aangemerkt als een gerecht (tribunal) in de zin van artikel 47 van het Handvest en artikel 6 van het EVRM. Uit de arresten van het EHRM van 27 september 2011 (Menarini Diagnostics srl t. Italië) en van 4 maart 2014 (Grande Stevens t. Italië) blijkt voorts dat de eerbiediging van artikel 6, eerste lid, van het EVRM niet uitsluit dat een straf (penalty) kan worden opgelegd door een administratief orgaan met sanctiebevoegdheid, mits de beslissing van dit orgaan achteraf aan toetsing door een rechterlijk orgaan met volledige rechtsmacht kan worden onderworpen (zie in vergelijkbare zin ook het arrest van het Gerecht van de Europese Unie (Tweede kamer) van 27 maart 2014 in de zaken T‑56/09 en T‑73/09 (Saint-Gobain Glass France SA e.a. tegen Europese Commissie, ECLI:EU:T:2014:160)). Een van de kenmerken van een dergelijk rechterlijk orgaan is dat het bevoegd is om de beslissing van het lagere orgaan op alle punten, feitelijk en rechtens, te herzien. De toetsing door de rechter kan in dergelijke gevallen dus niet enkel bestaan uit het onderzoeken van de formele wettigheid van de hem ter toetsing voorgelegde beslissing, aangezien hij in staat moet zijn de evenredigheid van de keuzen van het administratief orgaan te beoordelen en de juistheid van zijn technische beoordelingen te controleren. De rechterlijke toetsing door de rechtbank (in beroep) en het College (in hoger beroep) van de besluiten waarbij AFM boetes oplegt wegens overtreding van de Wft, voldoet aan deze eisen. Van strijd met de artikelen 47 en 48 van het Handvest of artikel 6 van het EVRM is daarom geen sprake. Over deze uitleg bestaat redelijkerwijs geen twijfel, zodat geen aanleiding bestaat - anders dan [naam 1] heeft verzocht - voor het stellen van prejudiciële vragen. Daarbij neemt het College in aanmerking dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie niet blijkt dat het in de artikelen 47 en 48 van het Handvest neergelegde recht op een eerlijk proces, voor zover hier aan de orde, een andere of verdergaande strekking heeft dan artikel 6 van het EVRM.
Gelet op het voorgaande kan aan het door de rechtbank terecht geformuleerde oordeel dat het contact tussen een toezichthouder en een medewerker van AFM die betrokken is bij de voorbereiding van de besluitvorming niet tot gevolg mag hebben dat die toezichthouder mede richting geeft aan de besluitvorming of dat de besluitvorming niet langer onbevangen en onafhankelijk van de toezichthouder plaatsvindt, niet de conclusie verbonden worden dat daaruit voor AFM een verdergaande verplichting volgt met betrekking tot de functiescheiding dan in artikel 10:3, vierde lid, van de Awb is opgenomen. Het oordeel van de rechtbank dat van AFM, uit een oogpunt van zorgvuldigheid en gelet op het verdedigingsbeginsel, transparantie mag worden verwacht als medewerkers van AFM die betrokken zijn bij de besluitvorming informatie vragen aan en verkrijgen van een toezichthouder, kan evenmin in stand blijven. Dergelijke contacten kunnen bijdragen aan de kwaliteit van de besluitvorming en het is in eerste instantie aan het bestuur van AFM te bewaken dat de voorbereiding van de besluitvorming zonder vooringenomenheid plaatsvindt.
Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 3:2 van de Awb. De hogerberoepsgrond van AFM slaagt.
Hoogte van de boete
Zowel [naam 1] als AFM kunnen zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank omtrent de hoogte van de door AFM opgelegde boete.
Volgens [naam 1] is de rechtbank ten onrechte meegegaan in het oordeel van AFM over de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. Dat oordeel is grotendeels gestoeld op onjuiste uitgangspunten. [naam 1] voert aan dat de forse impact op de koers niet is veroorzaakt door de transacties van [naam 1] , [naam 1] niet wist dat [naam 2] zijn wederpartij was bij de transacties en hij geen door [naam 2] gedicteerde limietprijzen opgaf, en [naam 1] niet onverklaarbaar heeft gehandeld, maar een hem bekende strategie volgde. Voorts stelt [naam 1] dat met de opgelegde boete sprake is van een wanverhouding tussen het strafrecht en het bestuursrecht en dat de maximale bestuursrechtelijke boete niet hoger mag zijn dan de maximale strafrechtelijke boete, juist nu uitgangspunt is dat ernstige overtredingen strafrechtelijk worden afgedaan.
AFM voert gemotiveerd verweer en brengt in haar incidenteel hoger beroep naar voren dat de rechtbank ten onrechte de boete heeft gematigd met 50% wegens onzorgvuldige besluitvorming door AFM, zoals hiervoor onder 7 besproken.
Het College overweegt dat, gelet op het hiervoor onder 7.13 gegeven oordeel van het College, het oordeel van de rechtbank dat de boete met 50% dient te worden gematigd wegens de gedeeltelijk onzorgvuldige besluitvorming door AFM, geen stand kan houden. In zoverre slaagt de hogerberoepsgrond van AFM.
Het College dient vervolgens te beoordelen of de bij het bestreden besluit gehandhaafde boete van € 500.000,- passend en geboden is. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat AFM de basisboete met 25% heeft kunnen verhogen wegens de mate van ernst van de overtreding, zodat daarin geen reden is gelegen voor een matiging van de opgelegde boete. Het College is echter tevens van oordeel dat AFM, hoewel daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld, in reactie op het betoog van [naam 1] dat AFM in andere gevallen lagere boetes heeft opgelegd aan feitelijke leidinggevers aan overtredingen van de Wft, waaronder artikel 5:58 van de Wft, onvoldoende heeft toegelicht en inzichtelijk gemaakt waarom een boete van € 500.000,- in dit geval evenredig is. Mede gelet op het voorgaande ziet het College aanleiding de boete te verlagen. Het College acht, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, een boete van € 250.000,- passend en geboden. De omstandigheid dat deze boete hoger is dan de maximale geldboete die de strafrechter ingevolge de Wet op de economische delicten voor eenzelfde overtreding kan opleggen, doet daaraan, anders dan [naam 1] betoogt, niet af. Het in deze zaak toepasselijke bestuursrechtelijke sanctiestelsel, zoals voortvloeit uit de Wft en de Awb, berust op een bewuste keuze van de wetgever en verschilt op meerdere punten, waaronder de op te leggen (maximum-)straffen, wezenlijk van het strafrechtelijke sanctiestelsel dat bijvoorbeeld ook voorziet in het opleggen van gevangenisstraf.
Nu in hoger beroep het oordeel van de rechtbank niet is bestreden dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn die een korting van € 10.000,- rechtvaardigt, zal het College de hiervoor vastgestelde boete van € 250.000,- verder matigen tot € 240.000,-.
De vijfde hogerberoepsgrond van [naam 1] slaagt niet.
9. Hoewel de hoger beroepen van [naam 1] en AFM dus (deels) doel treffen, zal het College, omdat het evenals de rechtbank tot de conclusie komt dat de hoogte van de boete dient te worden bepaald op € 240.000,-, de aangevallen uitspraak, met verbetering van gronden, bevestigen.
10. Het College veroordeelt AFM in de door [naam 1] in hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.503,- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1,5). Voor een veroordeling van de in het incidenteel hoger beroep gemaakte kosten bestaat geen aanleiding.
11. AFM zal tevens het in hoger beroep (€ 250,-) betaalde griffierecht aan [naam 1] dienen te vergoeden.
Beslissing
Het College:
-
bevestigt de aangevallen uitspraak;
-
draagt AFM op het betaalde griffierecht van € 250,- aan [naam 1] te vergoeden;
-
veroordeelt AFM in de in hoger beroep gemaakte proceskosten van [naam 1] tot een bedrag van € 1.503,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. W.A.J. van Lierop en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2018.
w.g. W.E. Doolaard w.g. J.J. de Jong