1.1.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2.

De gemeente Hengelo exploiteert sinds 28 oktober 2014 de voorheen (sinds 2004) particulier geëxploiteerde parkeergarage “De Beurs” aan de B.P. Hofstedestraat (gemeentelijke garage), met ongeveer 325 plaatsen. Q-Park exploiteert (sinds 2000) de parkeergarage “De Brink” (Q-Park garage), met ongeveer 375 plaatsen. De gemeentelijke garage ligt aan de zuidoostkant van het winkelgebied en de Q-Park garage aan de zuidwestkant. De garages liggen ongeveer 300 meter van elkaar. De gemeentelijke garage ligt pal tegenover het City Hotel Hengelo (hotel) en op ongeveer 100 meter van de Schouwburg Hengelo (theater). De afstand van de uitgang van de Q-Park garage tot het hotel is ongeveer 250 meter en tot het theater ongeveer 300 meter. De tarieven van de gemeentelijke garage zijn: € 1,90 per uur; € 9,90 per dag; maximaal € 3,- tussen 18.00 uur en 05.00 uur. De tarieven van de Q-Park garage zijn: € 1,- per 28 minuten of een gedeelte daarvan; € 12,- per dag. Aan de noordwestelijke kant van het winkelgebied ligt de (sinds 1990) particulier geëxploiteerde parkeergarage Thiemsbrug (garage Thiemsbrug). Het tarief van garage Thiemsbrug is € 1,80 per uur. Het tarief voor straatparkeren is € 1,90 per uur van 9.00 uur tot 19.00 uur (op koopavond tot 21.00 uur). Het tarief voor de dag-parkeerterreinen is € 7,60 per dag.

1.3.

Met ingang van 1 juli 2012 is in werking getreden de Wet van 24 maart 2011, Stb. 2011, nr. 162, ook wel Wet Markt en Overheid genoemd. Daarbij is in de Mededingingswet (Mw) een hoofdstuk 4b ingevoegd. Naar aanleiding van het expireren van het in artikel II van de Wet van 24 maart 2011 opgenomen overgangsrecht met ingang van 1 juli 2014, heeft appellant bij besluit van 3 december 2014 vastgesteld dat de exploitatie van de gemeentelijke garage een economische activiteit is die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. Appellant heeft zich op het standpunt gesteld dat het niet volledig in rekening brengen van de integrale kostprijs ten doel heeft het tarief zodanig te houden dat dit het gebruik maken van de gemeentelijke garage stimuleert en zo de aanwezige detailhandel, horeca en instellingen in het gebied te faciliteren. Daarnaast wenst appellant geen te grote verschillen in tarieven tussen de garages onderling, omdat anders bepaalde gebieden minder aantrekkelijk worden voor bezoekers.

1.4.

2.1.

De rechtbank heeft - voor zover voor het hoger beroep van belang - het beroep van Q-Park gegrond verklaard, het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vernietigd, het besluit van 3 december 2014 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De rechtbank heeft het volgende overwogen.

2.2.

Het besluit van 3 december 2014 geeft geen gedegen onderbouwing van de algemene belangen die daarmee zijn gediend en van de wijze waarop het die algemene belangen beschermt. Pas in het bestreden besluit stelt appellant - kort gezegd - dat (de aanwezigheid van) de gemeentelijke garage hinderlijk foutparkeren in het desbetreffende deel van de binnenstad voorkomt, parkeerstromen reguleert en dat lagere parkeertarieven leiden tot meer bezoek aan de binnenstad. Appellant heeft echter geen enkel onderzoek verricht naar de (mogelijke) effecten van een lager parkeertarief van de gemeentelijke garage op het voorkomen van hinderlijk foutparkeren, regulering van de parkeerstromen en het bezoek aan de binnenstad. Het is onvoldoende duidelijk gemaakt, anders dan door het uitspreken van de hoop en de verwachting, in hoeverre een lager parkeertarief van de gemeentelijke garage aan deze belangen een bijdrage kan leveren. In algemene zin valt op dat iedere feitelijke onderbouwing van de stellingen van appellant ontbreekt. Het gebrek aan onderbouwing klemt te meer nu Q-Park erop heeft gewezen dat er verschillende wetenschappelijke onderzoeken zijn waaruit blijkt dat winkelend publiek zich bij de keuze waarnaartoe niet in de eerste plaats laat leiden door de hoogte van parkeertarieven. Uit het dossier blijkt niet dat appellant voorafgaand aan het nemen van het besluit van 3 december 2014 kennis heeft vergaard over de af te wegen belangen. Daarmee blijkt dus ook niet dat appellant de belangen van derden, waaronder die van Q-Park, heeft meegewogen. In het besluit wordt enkel gesteld dat het tarief is bedoeld om het gebruik van de parkeergelegenheid te stimuleren, maar wel tegen een tarief dat niet zodanig is dat dit leidt tot een minder gebruik van de overige aanwezige mogelijkheden. Appellant onderbouwt echter niet dat het gekozen tarief geen omzetdaling bij de particuliere parkeergarages veroorzaakt. Appellant heeft miskend dat voorafgaand aan het nemen van het besluit van 3 december 2014 een daadwerkelijke belangenafweging had moeten plaatsvinden. De rechtbank is ten slotte van oordeel dat de door haar vastgestelde gebreken in de voorbereiding van de besluitvorming niet in bezwaar konden worden hersteld.

3.1.

De eerste hogerberoepsgrond is dat de rechtbank het beroep van Q-Park ten onrechte gegrond heeft verklaard en het bestreden besluit ten onrechte heeft vernietigd. Appellant voert aan dat de rechtbank een onjuiste, want te weinig terughoudende toetsingsmaatstaf heeft aangelegd. Blijkens de wetsgeschiedenis hebben overheden onverkort de ruimte gekregen om vast te stellen of sprake is van een economische activiteit in het algemeen belang. Het staat hun vrij te bepalen welk algemeen belang zij wensen te behartigen. Daarbij past niet dat zij moeten aantonen dat de vaststelling dat een bepaalde economische activiteit noodzakelijk is om het nagestreefde belang te dienen, en evenmin dat zij door de rechter worden gedwongen dit met een onderzoek te onderbouwen. In dit geval heeft appellant een bepaald verkeers- en parkeerbeleid ontwikkeld en heeft de gemeente een parkeergarage in eigendom die kennelijk niet commercieel te exploiteren was. De gemeente vindt het wenselijk dat ter plekke parkeerfaciliteiten zijn. Dat is iets waar de Wet Markt en Overheid niet over gaat. De rechtbank is voorbijgegaan aan de context van het bestreden besluit zoals die blijkt uit de Nota. Wanneer wordt gekeken naar het geformuleerde algemeen belang (voldoen aan de parkeervraag van hotel en theater, voorkomen van hinderlijk foutparkeren, voorkomen dat bij piekbelastingen de ringweg komt vast te staan en geografische spreiding van parkeergelegenheid over de stad), is evident dat er geen onderzoek nodig is om te begrijpen dat een - kostendekkend - tarief van ongeveer € 4,70 per uur ertoe leidt dat bezoekers niet in de gemeentelijke garage zullen parkeren maar elders. Appellant acht het niet meer dan logisch dat sprake zal moeten zijn van ‘marktfalen’. Immers, als ‘de markt’ de door appellant gewenste activiteit al aanbiedt tegen de door appellant gewenste voorwaarden, is er geen reden voor appellant om - met verlies - een activiteit aan te bieden. Dat is hier echter niet het geval. ‘De markt’ biedt immers aan de oostkant van het centrum van Hengelo geen gelegenheid tot parkeren in een parkeergarage aan. ‘De markt’ heeft dat een tijdje geprobeerd, maar is daarmee gestopt omdat de activiteit verlies opleverde. De Q-Park garage en garage Thiemsbrug acht appellant geen voldoende alternatief voor bezoekers van het hotel en het theater. Bij de toetsing van de belangenafweging had de rechtbank moeten meewegen dat de besluitvorming van appellant geen nieuwe situatie voor Q-Park met zich heeft gebracht. De situatie met drie parkeergarages bestaat al lang. Het bestreden besluit heeft geen gevolgen gehad voor de tarieven. Uitgebreid onderzoek naar de gevolgen voor Q-Park is niet nodig, omdat er geen reden is om te veronderstellen dat Q-Park in een slechtere positie komt te verkeren. De rechtbank heeft dit miskend met de overweging dat appellant niet heeft onderbouwd dat het gekozen tarief geen omzetdaling bij de particulier geëxploiteerde parkeergarages veroorzaakt. Om in het kader van de belangenafweging zeker te stellen dat Q-Park niet in een slechtere positie komt te verkeren, heeft appellant in het bestreden besluit bovendien voorwaarden aan de vaststelling verbonden. Appellant is het bij nader inzien met de rechtbank eens dat de stelling dat een lager parkeertarief leidt tot meer bezoek aan de binnenstad niet is onderbouwd. Het bestreden besluit berust echter niet alleen op dit belang. De andere genoemde belangen zijn voldoende onderbouwd en vervolgens afgewogen tegen het belang van Q-Park.

3.2.

De tweede hogerberoepsgrond is dat de rechtbank het besluit van 3 december 2014 ten onrechte heeft herroepen. Er is volgens appellant geen reden voor het oordeel dat de gebreken in het besluit van 3 december 2014 niet in bezwaar konden en kunnen worden hersteld.

5.1.

5.2.

Hoofdstuk 4b van de Mw heeft blijkens de memorie van toelichting tot doel het creëren van zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen overheden die als aanbieder van goederen of diensten aan derden optreden (ondernemer) enerzijds en andere, particuliere ondernemingen anderzijds (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 354, nr. 3, blz. 2). Daartoe is in dat hoofdstuk voorzien in een aantal gedragsregels waaraan overheden zich moeten houden bij het verrichten van economische activiteiten. Een van die gedragsregels, neergelegd in artikel 25i van de Mw, houdt in dat overheden die economische activiteiten verrichten de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of dienst in rekening brengen. In artikel 25h, vijfde lid, van de Mw is bepaald dat hoofdstuk 4b niet van toepassing is op economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang. Op grond van artikel 25h, zesde lid, van de Mw geschiedt de vaststelling of economische activiteiten plaatsvinden in het algemeen belang voor gemeenten door de gemeenteraad. Artikel 25h, vijfde en zesde lid, van de Mw is het gevolg van een - gewijzigd - amendement (Kamerstukken II, 2008-2009, 31 354, nr. 32). Uit de toelichting bij dat amendement komt naar voren dat het betrokken bestuursorgaan bij de vaststelling of sprake is van een algemeen belang dat door de desbetreffende economische activiteit wordt gediend, een aanzienlijke beoordelingsruimte heeft. In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer wordt onderstreept dat de bepaling wat in het algemeen belang moet worden gedaan (bij uitstek) een politieke aangelegenheid is. Om die reden is die bepaling van het algemeen belang, wat de provincies, gemeenten en waterschappen betreft, overgelaten aan het vertegenwoordigend lichaam (Kamerstukken I, 2009-2010, 31 354, C, blz. 2 en blz. 7). De beoordelingsruimte van het betrokken bestuursorgaan is niet onbegrensd. Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer (Handelingen II, nr. 64, 17 maart 2009, blz. 64-5135) heeft de minister van Economische Zaken (minister) opgemerkt: “In dit wetsvoorstel staan voor mij twee zaken voorop: ten eerste de essentie, namelijk de oneerlijke concurrentie tussen overheden en ondernemingen; ten tweede de autonomie van de medeoverheden die moet worden gerespecteerd. Tussen die twee rotsen moet door worden gezeild”. En ook: “Een bepaald publiek belang kan inderdaad reden zijn voor een uitzondering. De gedragsregels gelden niet als het nodig is voor het publieke belang om producten of diensten beneden de kostprijs aan te bieden”. Verder is op aandringen van de minister (Handelingen II, nr. 64, 17 maart 2009, blz. 64-5139 en 5140) de in de oorspronkelijke toelichting bij het amendement (Kamerstukken II, 2008-2009, 31 534, nr. 22) opgenomen zinsnede “Dit amendement maakt de wet facultatief” weggelaten in de toelichting bij het gewijzigde amendement, dat uiteindelijk is aanvaard. Het voorgaande leidt ertoe dat een balans moet worden gevonden tussen de hoofdregel van artikel 25i van de Mw en de daarop in artikel 25h, vijfde en zesde lid, van de Mw voorziene uitzonderingsmogelijkheid. Indien het betrokken bestuursorgaan tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een economische activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang, moet vervolgens bij de beslissing om daadwerkelijk gebruik te maken van de bevoegdheid om een besluit als bedoeld in artikel 25h, zesde lid, van de Mw te nemen, een afweging plaatsvinden tussen het nagestreefde belang en de belangen van mogelijke derden - in het bijzonder al op de markt actieve ondernemers - die daardoor worden getroffen. Verder moet het betrokken bestuursorgaan steeds de eisen in acht nemen die de Awb aan bestuurlijke besluitvorming stelt.

5.3.

De vaststelling dat sprake is van een algemeen belang dat, afgewogen tegen het belang van de betrokken particuliere onderneming(en), rechtvaardigt dat een economische activiteit buiten de reikwijdte van de gedragsregels van hoofdstuk 4b van de Mw wordt geplaatst vergt, overeenkomstig artikel 3:46 dan wel bij een beslissing op bezwaar artikel 7:12, eerste lid, eerste volzin, van de Awb, een deugdelijke (draagkrachtige) motivering. Daarvoor is vereist dat het bestuursorgaan, overeenkomstig artikel 3:2 van de Awb, daaraan voorafgaand de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen heeft vergaard. Heeft het bestuursorgaan dat niet of niet voldoende gedaan, dan houdt het besluit (al) wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb geen stand. Heeft het bestuursorgaan wel de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaard, dan toetst de bestuursrechter eerst of het bestuursorgaan zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat sprake is van een algemeen belang dat door de desbetreffende economische activiteit wordt gediend als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. Zo’n algemeen belang is er niet als het aanbieden van de economische activiteit beneden de kostprijs niet nodig is om het nagestreefde algemeen belang te dienen. Dat is in elk geval aan de orde als dat belang ook wordt gediend als de economische activiteit niet beneden de kostprijs wordt aangeboden of als niet aannemelijk is dat marktpartijen met hun aanbod en de door hen gehanteerde voorwaarden dat belang niet kunnen dienen. Indien hij daaraan toekomt, toetst de bestuursrechter vervolgens of het bestuursorgaan, gelet op de betrokken belangen, in redelijkheid heeft kunnen besluiten van zijn bevoegdheid tot het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 25h, zesde lid, van de Mw gebruik te maken op de wijze waarop het dat heeft gedaan. Daarbij is onder meer van betekenis of het bestuursorgaan in het besluit een prijsstelling heeft opgenomen die ertoe leidt dat enerzijds het beoogde effect daadwerkelijk wordt bereikt en anderzijds het nadeel voor de betrokken onderneming(en) zoveel mogelijk wordt beperkt, of het een termijn aan het besluit heeft verbonden en of het compensatie heeft aangeboden voor het nadeel dat redelijkerwijs niet ten laste van de betrokken onderneming(en) behoort te blijven.

6.1.

In het voorliggende geval heeft appellant tot uitgangspunt mogen nemen dat moet worden voorzien in de parkeervraag van het hotel en het theater met inachtneming van de door appellant in de Nota neergelegde beleidsdoelen. Appellant heeft op zich zelf ook voldoende toegelicht en onderbouwd dat het daarvoor wenselijk is dat in de nabijheid van het hotel en het theater parkeergelegenheid in de vorm van een parkeergarage aanwezig is.

6.2.

6.3.

Wat appellant in het bestreden besluit heeft opgenomen, is echter onvoldoende om te kunnen beoordelen of de commerciële aanbieders - in dit geval met name Q-Park - met de door hen gehanteerde voorwaarden kunnen voorzien in de parkeervraag van het hotel en het theater zodanig dat recht wordt gedaan aan de doelen van het parkeer- en verkeerscirculatiebeleid. Appellant had een vergelijking moeten maken tussen de situaties waarin de gemeentelijke garage wel en niet operationeel zou zijn. Het verschil in afstand tot het hotel en het theater tussen de gemeentelijke garage enerzijds en de Q-Park garage anderzijds is niet zo groot dat zonder nadere toelichting aannemelijk is dat bezoekers van het hotel en het theater geen gebruik zullen maken van de Q-Park garage, maar in plaats daarvan zullen parkeren op het maaiveld (waarbij zij in geval van foutparkeren het risico lopen van een boete). Ook kan appellant op grond van de gegeven toelichting niet concluderen dat de ringweg komt vast te staan als de bezoekers van het theater zijn aangewezen op de Q-Park garage. Het zijn immers slechts bezoekers van het hotel en het theater uit één richting, de zuidoostelijke, die een - niet nader aangeduide - extra afstand moeten rijden om bij de Q-Park garage te komen. Ook vindt theaterbezoek veelal in de avonduren en dus doorgaans buiten de spits plaats. Daar komt bij dat zowel de gemeentelijke garage als de Q-Park garage (ook) overdag nooit vol staat. Verder is ook niet duidelijk dat de capaciteit van de Q-Park garage niet voldoende is om te voorzien in de voor het hotel en het theater benodigde parkeerruimte. Daartoe zal appellant inzicht moeten verwerven in de omvang van die parkeerbehoefte en in de bezettingscijfers van de gemeentelijke garage en de Q-Park garage. Voor zover het de Q-Park garage betreft ligt het in de rede dat Q-Park daarvoor de nodige gegevens verstrekt.

6.4.

Waar het gaat om het vergaren van kennis met het oog op de belangenafweging heeft appellant ten onrechte betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de gevolgen voor Q-Park beperkt zijn omdat sprake is van een bestaande situatie. De Wet Markt en Overheid respecteert immers bestaande situaties slechts tot 1 juli 2014. Dat betekent dat voor het bepalen van de (mogelijke) nadelige gevolgen voor de betrokken onderneming(en) van een besluit als bedoeld in artikel 25h, zesde lid, van de Mw tot uitgangspunt moet worden genomen dat de desbetreffende economische activiteit vanaf 1 juli 2014 (voor het eerst) wordt aangeboden. Appellant heeft daarom ten onrechte geen (verder) onderzoek gedaan naar de gevolgen voor Q-Park.

6.5.

Uit 6.3 en 6.4 tot volgt dat appellant in zoverre, in strijd met artikel 3:2 van de Awb, niet de nodige kennis heeft vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. De rechtbank heeft daarom terecht het beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit - voor zover in hoger beroep van belang - vernietigd. De eerste hogerberoepsgrond van appellant faalt.

8.1.

Uit 6.5 en 7 volgt dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtbank het besluit van 3 december 2014 heeft herroepen en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College appellant opdragen om binnen vier maanden na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar van Q-Park met inachtneming van de aanwijzingen in deze uitspraak. Daartoe merkt het College nog het volgende op. Indien appellant van oordeel blijft dat met betrekking tot de exploitatie van de gemeentelijke garage een besluit als bedoeld in artikel 25h, zesde lid, van de Mw moet worden genomen, zal hij het nadeel dat Q-Park ondervindt in kaart moeten brengen en vervolgens moeten nagaan of de belangen van Q-Park vergen dat zij op enigerlei wijze tegemoet wordt gekomen, in het bijzonder door te kiezen voor een prijsstelling die ertoe leidt dat tegelijkertijd het met de exploitatie van de gemeentelijke garage beoogde effect wordt bereikt en het nadeel voor Q-Park zoveel mogelijk wordt beperkt, door aan het besluit een termijn te verbinden en/of door compensatie aan te bieden voor het nadeel dat redelijkerwijs niet ten laste van Q-Park behoort te blijven. Voor het overige moet de aangevallen uitspraak, voor zover in hoger beroep aangevochten, worden bevestigd.

8.2.

Met het oog op een voortvarende afwikkeling van het geschil zal het College met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb bepalen dat beroep tegen het nieuwe besluit slechts bij het College kan worden ingesteld.

8.3.