Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

De gemeente Zeewolde exploiteert de Aanloophaven te Zeewolde, een passantenhaven zonder vaste ligplaatsen. De Jachthaven exploiteert twee jachthavens in Zeewolde, gelegen aan weerszijden van de Aanloophaven, waarin ook ligplaatsen voor passanten beschikbaar zijn.

Met ingang van 1 juli 2012 is in werking getreden de Wet van 24 maart 2011, Stb. 2011, nr. 162, ook wel Wet Markt en Overheid genoemd. Daarbij is in de Mededingingswet (Mw) onder meer een hoofdstuk 4b ingevoegd.

Naar aanleiding van het expireren van het in artikel II van de Wet van 24 maart 2011 opgenomen overgangsrecht met ingang van 1 juli 2014, heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) op 11 augustus 2014 een signaal ontvangen over de hoogte van de ligplaatstarieven die de gemeente Zeewolde in rekening brengt voor het aanmeren in de Aanloophaven.

Bij besluit van 28 mei 2015 heeft appellant vastgesteld dat de exploitatie van de Aanloophaven een economische activiteit is die plaatsvindt in het algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. Appellant stelt zich op het standpunt dat door het (tijdelijk) aanmeren door passanten in de Aanloophaven financieel aantrekkelijk te maken de toeristische aantrekkingskracht van Zeewolde wordt bevorderd. Het belang van de toeristische waarde van de Aanloophaven weegt zwaarder dan het belang van de Jachthaven. De concurrentie van de Aanloophaven is volgens appellant beperkt, omdat de ligperiode in de Aanloophaven gemaximeerd is en er wel havengeld wordt geheven.

Bij besluit van 29 mei 2015 heeft ACM verklaard dat appellant artikel 25i, eerste lid, van de Mw heeft overtreden bij de exploitatie van de Aanloophaven doordat de integrale kosten van deze dienst niet zijn doorberekend in de ligplaatstarieven voor de Aanloophaven. ACM heeft vastgesteld dat appellant in gebreke is gebleven de integrale kosten vast te stellen.

Bij besluit van 25 september 2015 (bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft appellant in bezwaar het besluit van 28 mei 2015 gehandhaafd, onder aanvulling van de motivering. De Aanloophaven vormt een onderdeel van het centrum van het dorp en is daarmee een belangrijk visitekaartje van de gemeente. De Aanloophaven is onderdeel van de openbare infrastructuur van Zeewolde. Appellant acht het noodzakelijk dat de gemeente op een aantrekkelijke, duurzame en toegankelijke manier de toegang tot het centrum van Zeewolde voor vaartuigen ontsluit. Net als bij het parkeerbeleid voor auto’s worden hiervoor (in beginsel) geen kosten in rekening gebracht. In de ontwikkelingsvisie voor de Aanloophaven is gekozen voor het thema ’Gezinshaven’. Dat thema heeft als specifiek doel de levendigheid en de gezelligheid in de Aanloophaven te stimuleren, mede door een betere koppeling aan het centrum en een betere verbinding tussen de Aanloophaven en het centrum. Om die levendigheid en gezelligheid te bereiken is het aanmeren (en kunnen overnachten) van vaartuigen in de Aanloophaven door inwoners en passanten (toeristen) onmisbaar. Dat kan in het algemeen belang van alle inwoners worden geacht. Daarbij versterkt het de lokale economie. Het kan als een feit van algemene bekendheid worden beschouwd dat het kwalitatief en financieel aantrekkelijker maken van de Aanloophaven de toeristische aantrekkingskracht versterkt. De Jachthaven wordt niet onevenredig getroffen door de vaststelling dat de exploitatie van de Aanloophaven plaatsvindt in het algemeen belang. In de Aanloophaven geldt, anders dan in de jachthavens van de Jachthaven, een maximale ligperiode van 3 x 24 uur en is het verboden om binnen drie dagen wederom een ligplaats in te nemen. Verder heeft de Aanloophaven alleen een mobiele sanitaire voorziening van mei tot en met augustus. De ligplaatsen worden niet kosteloos ter beschikking gesteld. Er wordt een tarief in rekening gebracht van € 1,05 per strekkende meter, dat is gebaseerd op een prijsvergelijking met omliggende jachthavens buiten de gemeente Zeewolde. Dit tarief beperkt in aanzienlijke mate de mogelijke negatieve financiële gevolgen voor de Jachthaven, die € 1,30 per strekkende meter rekent.

De rechtbank heeft het beroep van de Jachthaven gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en appellant opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

Hoofdstuk 4b van de Mw heeft blijkens de memorie van toelichting tot doel het creëren van zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen overheden die als aanbieder van goederen of diensten aan derden optreden (ondernemer) enerzijds en andere, particuliere ondernemingen anderzijds (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 354, nr. 3, blz. 2). Daartoe is in dat hoofdstuk voorzien in een aantal gedragsregels waaraan overheden zich moeten houden bij het verrichten van economische activiteiten. Een van die gedragsregels, neergelegd in artikel 25i van de Mw, houdt in dat overheden die economische activiteiten verrichten de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of dienst in rekening brengen. In artikel 25h, vijfde lid, van de Mw is bepaald dat hoofdstuk 4b niet van toepassing is op economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang. Op grond van artikel 25h, zesde lid, van de Mw geschiedt de vaststelling of economische activiteiten plaatsvinden in het algemeen belang voor gemeenten door de gemeenteraad. Artikel 25h, vijfde en zesde lid, van de Mw is het gevolg van een - gewijzigd - amendement (Kamerstukken II, 2008-2009, 31 354, nr. 32). Uit de toelichting bij dat amendement komt naar voren dat het betrokken bestuursorgaan bij de vaststelling of sprake is van een algemeen belang dat door de desbetreffende economische activiteit wordt gediend, een aanzienlijke beoordelingsruimte heeft. In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer wordt onderstreept dat de bepaling wat in het algemeen belang moet worden gedaan (bij uitstek) een politieke aangelegenheid is. Om die reden is die bepaling van het algemeen belang, wat de provincies, gemeenten en waterschappen betreft, overgelaten aan het vertegenwoordigend lichaam (Kamerstukken I, 2009-2010, 31 354, C, blz. 2 en blz. 7). De beoordelingsruimte van het betrokken bestuursorgaan is niet onbegrensd. Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer (Handelingen II, nr. 64, 17 maart 2009, blz. 64-5135) heeft de minister van Economische Zaken (minister) opgemerkt: “In dit wetsvoorstel staan voor mij twee zaken voorop: ten eerste de essentie, namelijk de oneerlijke concurrentie tussen overheden en ondernemingen; ten tweede de autonomie van de medeoverheden die moet worden gerespecteerd. Tussen die twee rotsen moet door worden gezeild”. En ook: “Een bepaald publiek belang kan inderdaad reden zijn voor een uitzondering. De gedragsregels gelden niet als het nodig is voor het publieke belang om producten of diensten beneden de kostprijs aan te bieden”. Verder is op aandringen van de minister (Handelingen II, nr. 64, 17 maart 2009, blz. 64-5139 en 5140) de in de oorspronkelijke toelichting bij het amendement (Kamerstukken II, 2008-2009, 31 534, nr. 22) opgenomen zinsnede “Dit amendement maakt de wet facultatief” weggelaten in de toelichting bij het gewijzigde amendement, dat uiteindelijk is aanvaard. Het voorgaande leidt ertoe dat een balans moet worden gevonden tussen de hoofdregel van artikel 25i van de Mw en de daarop in artikel 25h, vijfde en zesde lid, van de Mw voorziene uitzonderingsmogelijkheid. Indien het betrokken bestuursorgaan tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een economische activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang, moet vervolgens bij de beslissing om daadwerkelijk gebruik te maken van de bevoegdheid om een besluit als bedoeld in artikel 25h, zesde lid, van de Mw te nemen, een afweging plaatsvinden tussen het nagestreefde belang en de belangen van mogelijke derden - in het bijzonder al op de markt actieve ondernemers - die daardoor worden getroffen. Verder moet het betrokken bestuursorgaan steeds de eisen in acht nemen die de Awb aan bestuurlijke besluitvorming stelt.

De vaststelling dat sprake is van een algemeen belang dat, afgewogen tegen het belang van de betrokken particuliere onderneming(en), rechtvaardigt dat een economische activiteit buiten de reikwijdte van de gedragsregels van hoofdstuk 4b van de Mw wordt geplaatst vergt, overeenkomstig artikel 3:46 dan wel bij een beslissing op bezwaar artikel 7:12, eerste lid, eerste volzin, van de Awb, een deugdelijke (draagkrachtige) motivering. Daarvoor is vereist dat het bestuursorgaan, overeenkomstig artikel 3:2 van de Awb, daaraan voorafgaand de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen heeft vergaard. Heeft het bestuursorgaan dat niet of niet voldoende gedaan, dan houdt het besluit (al) wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb geen stand. Heeft het bestuursorgaan wel de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaard, dan toetst de bestuursrechter eerst of het bestuursorgaan zich redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat sprake is van een algemeen belang dat door de desbetreffende economische activiteit wordt gediend als bedoeld in artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. Zo’n algemeen belang is er niet als het aanbieden van de economische activiteit beneden de kostprijs niet nodig is om het nagestreefde algemeen belang te dienen. Dat is in elk geval aan de orde als dat belang ook wordt gediend als de economische activiteit niet beneden de kostprijs wordt aangeboden of als niet aannemelijk is dat marktpartijen met hun aanbod en de door hen gehanteerde voorwaarden dat belang niet kunnen dienen. Indien hij daaraan toekomt, toetst de bestuursrechter vervolgens of het bestuursorgaan, gelet op de betrokken belangen, in redelijkheid heeft kunnen besluiten van zijn bevoegdheid tot het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 25h, zesde lid, van de Mw gebruik te maken op de wijze waarop het dat heeft gedaan. Daarbij is onder meer van betekenis of het bestuursorgaan in het besluit een prijsstelling heeft opgenomen die ertoe leidt dat enerzijds het beoogde effect daadwerkelijk wordt bereikt en anderzijds het nadeel voor de betrokken onderneming(en) zoveel mogelijk wordt beperkt, of het een termijn aan het besluit heeft verbonden en of het compensatie heeft aangeboden voor het nadeel dat redelijkerwijs niet ten laste van de betrokken onderneming(en) behoort te blijven.

In het voorliggende geval heeft appellant op zichzelf voldoende toegelicht en onderbouwd dat het gebruik van de Aanloophaven wenselijk is, gelet op de ligging midden in het centrum van het dorp waar de winkels en de horeca zijn gevestigd en waar evenementen plaatsvinden, en op de uitstraling op de omgeving. De Aanloophaven is een integrerend onderdeel van de infrastructuur van het dorp en vormt fysiek één geheel met het centrum. Als de Aanloophaven niet wordt benut voor het aanmeren van boten, komt de levendigheid in het gedrang en komt de beoogde revitalisering van het gebied niet of onvoldoende tot stand. Appellant heeft ook voldoende toegelicht en onderbouwd waarom aanbieders van ligplaatsen op andere locaties, zoals die van de Jachthaven, het nagestreefde belang niet kunnen dienen. Het gaat er immers om dat boten (ook) kunnen aanmeren in de Aanloophaven en daarmee in de openbare ruimte. Op deze punten hoefde appellant dan ook geen nader onderzoek te doen.

Uit de toelichting en onderbouwing die appellant heeft gegeven kan echter niet worden afgeleid waarom de exploitatie van de Aanloophaven niet tegen de integrale kostprijs kan plaatsvinden. Om die vraag te kunnen beantwoorden had appellant allereerst inzicht moeten verwerven in de integrale kosten van de exploitatie van de Aanloophaven, zoals ook ACM in het besluit van 29 mei 2015 al signaleerde. In het bestreden besluit heeft appellant weliswaar een integrale kostprijs genoemd van € 1,08 per strekkende meter, maar later in de procedure heeft hij zich op het standpunt gesteld dat dit bedrag te laag is omdat niet alle aan de exploitatie van de ligplaatsen toe te rekenen kosten daarin zijn meegenomen. Ook in het nadere besluit heeft appellant niet opgenomen wat de integrale kosten zijn. De ter zitting betrokken stelling dat het bepalen van de integrale kosten gecompliceerd is, onder meer omdat bepaalde investeringen mede zijn gedaan ten behoeve van andere werken dan de Aanloophaven, ontslaat appellant niet van de verplichting daarop in elk geval voldoende zicht te verkrijgen. Zonder inzicht in de integrale kosten kan appellant zich ook geen oordeel vormen over de vraag of een lagere prijs dan de integrale kostprijs het beoogde effect zal hebben. Appellant heeft in het nadere besluit enkele algemene opmerkingen gemaakt over de prijselasticiteit. Een nadere uitwerking in relatie tot de tariefstelling in de Aanloophaven heeft appellant echter niet gegeven. Appellant heeft in dit verband tevens opgemerkt dat respondenten in het onderzoek van I&O Research hebben aangegeven dat bij de keuze de faciliteiten en de sfeer zwaarder wegen dan het tarief. Gelet hierop is er temeer reden voor een nadere onderbouwing waarom een tarief beneden de integrale kostprijs is aangewezen.

Appellant heeft ook geen onderzoek gedaan om de vraag te kunnen beantwoorden welke prijsstelling is aangewezen om enerzijds daadwerkelijk te bereiken dat voldoende boten aanmeren in de Aanloophaven en anderzijds het nadeel voor de Jachthaven zoveel mogelijk te beperken. Verder is appellant zonder dat hij over voldoende gegevens beschikte ervan uitgegaan dat de Jachthaven in het geheel geen overnachtingen misloopt. Appellant heeft bij de Jachthaven informatie opgevraagd over het nadeel dat zij ondervindt door de exploitatie van de Aanloophaven door de gemeente en zich vervolgens op het standpunt gesteld dat de Jachthaven het aantal van ongeveer 500 overnachtingen per jaar niet heeft onderbouwd. Gelet op de aard van een besluit als bedoeld in artikel 25h, zesde lid, van de Mw had appellant hiermee niet mogen volstaan en ten minste inzicht moeten verwerven in het aantal passanten dat als gevolg van de exploitatie van de Aanloophaven door de gemeente niet kiest voor een van de locaties van de Jachthaven.

Uit 8.2 en 8.3 volgt dat appellant in zoverre, in strijd met artikel 3:2 van de Awb, niet de nodige kennis heeft vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. De rechtbank heeft daarom terecht het beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. Het beroep van rechtswege tegen het nadere besluit is eveneens gegrond en ook dat besluit moet worden vernietigd. Het College zal appellant opdragen om binnen vier maanden een nieuwe beslissing op het bezwaar van de Jachthaven te nemen met inachtneming van de aanwijzingen in deze uitspraak. Daartoe merkt het College nog het volgende op. Indien appellant van oordeel blijft dat met betrekking tot de exploitatie van de Aanloophaven een besluit als bedoeld in artikel 25h, zesde lid, van de Mw moet worden genomen, zal hij het nadeel dat de Jachthaven ondervindt in kaart moeten brengen en vervolgens moeten nagaan of de belangen van de Jachthaven vergen dat zij op enigerlei wijze tegemoet wordt gekomen in het bijzonder door te kiezen van een prijsstelling die ertoe leidt dat tegelijkertijd het met de exploitatie van de Aanloophaven beoogde effect wordt bereikt en het nadeel voor de Jachthaven zoveel mogelijk wordt beperkt en/of door het aanbieden van compensatie voor het nadeel dat redelijkerwijs niet ten laste van de Jachthaven behoort te blijven.

Met het oog op een voortvarende afwikkeling van het geschil zal het College met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb bepalen dat beroep tegen het nieuwe besluit slechts bij het College kan worden ingesteld.

Het College zal appellant veroordelen in de door de Jachthaven in hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.002,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; wegingsfactor 1).