Wet financieel toezicht. Art. 1:1, 1:16, 1:79, 2:60. Last onder dwangsom staken aanbieden financiële dienst (flitskrediet). Het door de onderneming uitgevoerde debiteurenbeheer dient niet als op zichzelf staande activiteit te worden beschouwd, maar als integrerend deel van een dienstenpakket waarvan het hoofdelement bestaat uit een langs elektronische weg verrichte financiële dienst, die derhalve moet worden gekwalificeerd als dienst van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 3:15d, derde lid, van het BW en die, aangezien deze dienst wordt verleend door een financiële onderneming vanuit een vestiging in een andere lidstaat, gelet op het bepaalde in artikel 1:16, eerste lid, van de Wft, buiten het toepassingsbereik van de Wft valt (vgl. HvJ EU 20 december 2017, C-434/15, ECLI:EU:C:2017:981).
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/364
Uitspraak van de meervoudige kamer van 12 maart 2019 op het hoger beroep van:
Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam, appellante
(gemachtigde: mr. M.L. Batting),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 februari 2018, kenmerk ROT 17/6948, in het geding tussen appellante en
[naam 1] , te [plaats] ( [naam 1] )
(gemachtigde: mr. C.A. Doets).
Procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 2 februari 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:645).
[naam 1] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 december 2018.
Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Van de zijde van AFM zijn tevens verschenen [naam 2] (medewerker toezicht), [naam 3] (jurist) en [naam 4] (jurist). [naam 1] werd door haar gemachtigde vertegenwoordigd. Van de zijde van [naam 1] zijn tevens verschenen [naam 5] en [naam 6] (tolk Engels) en [naam 7] .
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
[naam 1] is een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde onderneming die online via de websites www. [… 1] .nl en www. [… 2] .nl op de Nederlandse markt (flits)kredieten aanbiedt.
Bij besluit van 25 oktober 2017, waartegen het (rechtstreeks) beroep bij de rechtbank was gericht, heeft appellante aan [naam 1] een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) opgelegd wegens overtreding van het verbod, neergelegd in artikel 2:60, eerste lid, van de Wft, om in Nederland zonder een daartoe door appellante verleende vergunning krediet aan te bieden. De last houdt in dat [naam 1] :
- binnen vijf werkdagen na dagtekening van het besluit het aanbieden van krediet in Nederland dient te staken en gestaakt dient te houden totdat aan de toepasselijke wet- en regelgeving voldaan wordt,
- binnen die termijn alle websites die zij gebruikt voor haar activiteiten in Nederland en in ieder geval de websites www. [… 2] .nl en www. [… 1] .nl hierop dient aan te passen en
- op de eerstvolgende werkdag nadat zij haar vergunningplichtige activiteiten gestaakt heeft een schriftelijke verklaring aan appellante over dient te leggen, waarin zij bevestigt dat zij het aanbieden van krediet gestaakt heeft en gestaakt zal houden tot op het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke wet- en regelgeving. Tevens dient [naam 1] deze verklaring te onderbouwen met documenten waaruit de beëindiging van de vergunningplichtige activiteiten blijkt.
Als [naam 1] niet aan deze last voldoet, verbeurt zij een dwangsom van € 12.500,- per dag met een maximum van € 100.000,- en maakt appellante het bestreden besluit openbaar (artikelen 1:97 en 1:99 van de Wft).
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard en het besluit van 25 oktober 2017 vernietigd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft appellante ten onrechte geconcludeerd dat [naam 1] artikel 2:60, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Gelet daarop was zij niet bevoegd aan [naam 1] een last onder dwangsom op te leggen.
De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor “eiseres” “ [naam 1] ” dient te worden gelezen:
“ 3.1 Op grond van artikel 1:16, eerste lid, van de Wft, voor zover hier belang, is deze wet niet van toepassing op financiële diensten die kunnen worden aangemerkt als dienst van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 15d, derde lid, van Boek 3 van het BW en die worden verleend door een financiële onderneming vanuit een vestiging in een andere lidstaat.
Op grond van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.
Op grond van artikel 15d, derde lid, van Boek 3 van het BW wordt onder dienst van de informatiemaatschappij verstaan elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van de afnemer van de dienst wordt verricht zonder dat partijen gelijktijdig op dezelfde plaats aanwezig zijn. Een dienst wordt langs elektronische weg verricht indien deze geheel per draad, per radio, of door middel van optische of andere elektromagnetische middelen wordt verzonden, doorgeleid en ontvangen met behulp van elektronische apparatuur voor de verwerking, met inbegrip van digitale compressie, en de opslag van gegevens.
Richtlijn 2000/31 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (de richtlijn inzake elektronische handel) stelt regels met het oog op het vrij verkeer van diensten van de informatiemaatschappij.
Op grond van artikel 3, eerste lid, van de richtlijn inzake elektronische handel zorgt iedere lidstaat ervoor dat de diensten van de informatiemaatschappij die worden verleend door een op zijn grondgebied gevestigde dienstverlener voldoen aan de in die lidstaat geldende nationale bepalingen die binnen het gecoördineerde gebied vallen.
Op grond van het tweede lid mogen de lidstaten het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij die vanuit een andere lidstaat worden geleverd, niet beperken om redenen die vallen binnen het gecoördineerde gebied.
Omdat het begrip ‘dienst van de informatiemaatschappij’ afkomstig is uit de richtlijn inzake elektronische handel dient het te worden uitgelegd op basis van het recht van de Unie.
Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dienst van de informatiemaatschappij zoals bedoeld in artikel 1:16, eerste lid, van de Wft is, anders dan de AFM betoogt, niet van belang hoe de Wft een ‘financiële dienst’ en ‘aanbieden’ definieert.
De rechtbank is van oordeel dat eiseres terecht aanvoert dat het kredietaanbod via haar websites valt onder het begrip ‘dienst van de informatiemaatschappij’.
Van belang daarvoor is ten eerste dat de kenmerkende prestaties van de overeenkomst tussen eiseres en een consument bestaan uit het aanvragen van het krediet, het inleveren van de stukken, de goedkeuring door eiseres, de toekenning van de gelden en de terugbetaling van het krediet. Deze kenmerkende prestaties vinden geheel plaats via elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van de dienst. Daarmee is voldaan aan de definitie voor een dienst van de informatiemaatschappij.
Ten tweede volgt uit het arrest Ker-Optika (Hof van Justitie 2 december 2010, ECLI:EU:C:2010:725) dat alleen bestanddelen van een dienst die onlosmakelijk aan een elektronische dienst verbonden zijn er onder omstandigheden toe kunnen leiden dat de gehele dienst niet meer onder de werking van de richtlijn inzake elektronische diensten valt. De telefonische activiteiten van, namens of voor eiseres kunnen niet worden beschouwd als dergelijke bestanddelen. Het bellen van consumenten door, namens of voor eiseres volgens het [beleid] is immers niet bedoeld voor de verkoop of uitbetaling van het krediet, maar gebeurt met het oog op terugbetaling van het krediet in geval van een betalingsachterstand en eventueel voor het maken van betalingsafspraken in dat kader. Eiseres zou ook kunnen kiezen voor een andere wijze van handelen bij betalingsachterstanden, zonder dat het karakter van haar kredietaanbod daarmee verandert. Ook als de rechtbank acht slaat op wat in de overeenkomst is opgenomen over de kosten bij niet tijdige terugbetaling en dat door een betalingsovereenkomst na niet tijdige terugbetaling sprake zou kunnen zijn van een nieuwe kredietovereenkomst, leidt dit niet tot de conclusie dat het aanbod voor consumentenkrediet dat eiseres via haar websites doet, niet geheel langs elektronische weg wordt aangeboden.
Uit het arrest van het HvJ van 16 oktober 2008 (DIV AG, ECLI:EU:C:2008:572) volgt tot slot dat communicatiemiddelen die niet langs elektronische weg verlopen als aanvulling kunnen worden gebruikt op de elektronische dienstverlening. Dat het voor een consument mogelijk zou zijn eiseres telefonisch te benaderen, wat eiseres betwist, leidt daarom ook niet tot de conclusie dat de dienstverlening door eiseres niet langer een dienst van de informatiemaatschappij is.
Dat eiseres als financiële dienstverlener financiële diensten verleent vanuit een vestiging in een andere lidstaat is niet in geschil. Dit betekent dat eiseres terecht heeft aangevoerd dat op grond van artikel 1:16, eerste lid, van de Wft op het online aanbieden van kredieten het verbod van 2:60, eerste lid, van de Wft niet van toepassing is.”
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3. Appellante stelt, samengevat, dat voor de toepasselijkheid van artikel 1:16, eerste lid, van de Wft wel degelijk van belang is hoe deze wet een ‘financiële dienst’ en ‘aanbieden’ definieert. De reikwijdtebepaling van artikel 1:16, eerste lid, van de Wft is alleen van toepassing op ‘financiële diensten’ die kunnen worden aangemerkt als een dienst van de informatiemaatschappij. Voor de toepassing van dit artikel is het dan ook van belang te bezien welke financiële dienst [naam 1] verricht, om vervolgens te bezien of die via de elektronische weg plaatsvindt. Nu het beheren en uitvoeren van een kredietovereenkomst onder de definitie van ‘aanbieden’ valt, dient het debiteurenbeheer volgens appellante te worden aangemerkt als de financiële dienst ‘aanbieden van krediet’. Ten aanzien van die dienst had de rechtbank moeten beoordelen of sprake is van een ‘dienst van de informatiemaatschappij’ in de zin van artikel 1:16, eerste lid, van de Wft.
Volgens appellante heeft de rechtbank miskend dat het door [naam 1] uitgevoerde debiteurenbeheer als afzonderlijke financiële dienst in de zin van artikel 1:1 van de Wft moet worden gezien en niet valt onder de reikwijdte van het begrip ‘dienst van de informatiemaatschappij’ als bedoeld in de Richtlijn inzake elektronische handel, omdat het niet op elektronische wijze maar telefonisch wordt verricht. Gelet daarop is artikel 1:16, eerste lid, van de Wft niet op het debiteurenbeheer van [naam 1] van toepassing. Dit betekent dat de Wft onverkort op het door [naam 1] uitgevoerde debiteurenbeheer van toepassing is. Aangezien deze activiteiten kwalificeren als het aanbieden van krediet in de zin van artikel 1:1 van de Wft dient [naam 1] daarvoor op basis van artikel 2:60 van de Wft over een vergunning te beschikken. Nu [naam 1] niet over een dergelijke vergunning beschikt, is appellante bevoegd om aan [naam 1] een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van artikel 2:60 van de Wft.
[naam 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Het College overweegt dat appellante terecht heeft gesteld dat voor de beantwoording van de vraag of in het voorliggende geval de in artikel 1:16, eerste lid, van de Wft voorziene beperking van het toepassingsbereik van deze wet van toepassing is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, van belang is of sprake is van een financiële dienst, en het aanbieden daarvan, als gedefinieerd in artikel 1:1 van de Wft.
Voorts heeft appellante terecht gesteld dat het door [naam 1] (zolang zij de juridische eigendom heeft van de vordering op de consument) uitgevoerde beheer van de met een consument aangegane kredietovereenkomst onder de in artikel 1:1 van de Wft opgenomen definitie van ‘aanbieden’ valt en dat ook dit debiteurenbeheer kan worden aangemerkt als ‘financiële dienst’.
De stelling van appellante dat het debiteurenbeheer niet als dienst van de informatiemaatschappij kan worden aangemerkt – en daarmee binnen het toepassingsbereik van de Wft valt – omdat deze dienst niet langs elektronische weg, maar overwegend via spraaktelefonie wordt verricht, volgt het College echter niet. Niet in geschil is dat het aanbieden van krediet door [naam 1] geheel langs elektronische weg plaatsvindt. Evenmin is in geschil dat de totstandkoming en uitvoering van de kredietovereenkomst langs elektronische weg plaatsvinden. Pas als de debiteur (de kredietnemer) in gebreke blijft het door [naam 1] verstrekte krediet tijdig en volledig terug te betalen, vindt langs telefonische weg debiteurenbeheer plaats. Naar het oordeel van het College dient dit debiteurenbeheer, voor zover het direct of indirect door [naam 1] wordt uitgevoerd, niet als op zichzelf staande activiteit te worden beschouwd, maar als integrerend deel van een dienstenpakket waarvan het hoofdelement bestaat uit een financiële dienst die langs elektronische weg wordt verricht, te weten het verstrekken van krediet. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 20 december 2017, C-434/15 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:62015CJ0434&qid=1544541725496&from=NL), ECLI:EU:C:2017:981 kan worden afgeleid dat deze gemengde dienst daarom moet worden gekwalificeerd als dienst van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 3:15d, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek. Aangezien deze dienst wordt verleend door een financiële onderneming vanuit een vestiging in een andere lidstaat, valt deze gelet op het bepaalde in artikel 1:16, eerste lid, van de Wft, buiten het toepassingsbereik van de Wft. Ook het door [naam 1] uitgevoerde debiteurenbeheer moet derhalve, hoewel deze dienst via spraaktelefonie wordt verricht, als (onderdeel van een) dienst van de informatiemaatschappij worden gekwalificeerd.
Het College is dan ook met de rechtbank van oordeel dat appellante ten onrechte heeft geconcludeerd dat [naam 1] artikel 2:60, eerste lid, van de Wft heeft overtreden en dat appellante niet bevoegd was aan [naam 1] een last onder dwangsom op te leggen.
5. Strikt genomen ten overvloede stelt het College vast dat de last die appellante aan [naam 1] heeft opgelegd inhoudt dat zij het aanbieden van krediet in Nederland dient te staken en gestaakt dient te houden totdat aan de toepasselijke wet- en regelgeving wordt voldaan. Voor de juistheid van de stelling van appellante dat deze last louter ziet op de activiteiten in het kader van het debiteurenbeheer, heeft het College in de beschrijving van de last, noch in de motivering van de last enig aanknopingspunt kunnen vinden. Voor zover appellante betoogt dat het telefonische debiteurenbeheer een afzonderlijke dienst is faalt dat betoog niet alleen, zoals hierboven reeds is geoordeeld, maar kan het appellante ook niet baten omdat de opgelegde last daarop afzonderlijk geen betrekking had.
6. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
8. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht zal van appellante een griffierecht van € 519 worden geheven.
Beslissing
Het College:
- bevestigt de aangevallen uitspraak;
- bepaalt dat van appellante een griffierecht van € 519,-- wordt geheven.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. J.L Verbeek en mr. M. Greebe, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2019.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. C.G.M. van Ede