96/3736 OSV

96/3738 OSV

het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer,

eiser, en

de [stichting A.]

, gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres,

het bestuur van het Tijdelijk instituut voor coördinatie

en afstemming, verweerder.

Bij besluit op bezwaar van 13 maart 1996 heeft verweerder

ingevolge artikel 65, tweede lid, van de Organisatiewet

sociale verzekeringen (hierna: OSV) beslist dat de

[stichting A.]

(hierna: [stichting A.]) per 1 januari 1996 niet langer aangesloten

is bij de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer, maar

aangesloten wordt bij de Nieuwe Algemene

Bedrijfsvereniging (hierna: NAB).

Eisers hebben beide tegen dit besluit beroep bij de Raad

ingesteld. Namens het bestuur van de Bedrijfsvereniging

voor het Vervoer (hierna: BV Vervoer) zijn in het

beroepschrift van 23 april 1996 de gronden voor het

beroep aangevoerd. Namens de [stichting A.] zijn door mr R.A.A.

Duk, advocaat te 's-Gravenhage, in het beroepschrift van

24 april 1996 de gronden voor het beroep aangevoerd.

Bij uitspraak van 6 juni 1996 heeft de President van de

Raad de verzoeken van eisers om toepassing van artikel

8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)

afgewezen.

Verweerder heeft onder dagtekening 9 juli 1996 een

verweerschrift ingediend.

Bij brief van 23 juli 1996 is namens het bestuur van de

NAB, dat op de voet van artikel 8:26 van de Awb als

partij aan de gedingen deelneemt, verklaard dat zijns

inziens verweerder een juist besluit had genomen en is de

Raad verzocht de beroepen van eisers ongegrond te

verklaren.

Bij brief van 28 oktober 1996 zijn door het bestuur van

de BV Vervoer nog enkele stukken in het geding gebracht.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden

op 5 december 1996, waar voor het bestuur van de BV

Vervoer is verschenen mr P.G. Koch, werkzaam voor Gak

Nederland B.V., voor de [stichting A.] is verschenen mr Duk,

voornoemd, voor verweerder is verschenen mr C.P.

Wolthers, hoofd afdeling indelingszaken van het bureau

van verweerder, en voor het bestuur van de NAB is

verschenen mr M.M. de Boer-Veerman, werkzaam voor Gak

Nederland B.V..

Partijen worden verdeeld gehouden door het antwoord op de

vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan

houden.

Ingevolge artikel 64, eerste lid, van de OSV is een

werkgever van rechtswege aangesloten bij de

bedrijfsvereniging die haar taak uitoefent voor één of

meer onderdelen van het bedrijfs- en beroepsleven waartoe

de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet

verrichten.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van de OSV deelt de

Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het

bedrijfs- en beroepsleven in, elk onderdeel omvattende

één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten

daarvan.

Ingevolge artikel XLVI, tweede lid, van de Invoeringswet

Organisatiewet sociale verzekeringen, Stb. 1994, 916

(hierna: Invoeringswet), gelden de regels van het Besluit

van de Staatssecretaris van Sociale Zaken van 8 december

1952, nr. 6888 SV, Stcrt. 1952, 242, zoals nadien

gewijzigd (hierna: Indelingsbesluit), als de regels die

door voornoemde Staatssecretaris zijn gesteld ingevolge

artikel 39, eerste lid, van de OSV.

Ingevolge artikel 65, eerste lid, van de OSV kan

verweerder met betrekking tot de aansluiting van één of

meer categorieën van werkgevers bij een

bedrijfsvereniging regels stellen die afwijken van

artikel 64, eerste en tweede lid, van de OSV.

Ingevolge artikel XLVII, aanhef en onder a, van de

Invoeringswet gelden onder andere de regels van de

(voormalige) Sociale Verzekeringsraad (hierna: SVr),

vastgesteld ingevolge artikel 7, derde lid, (oud) van de

OSV, als regels die door verweerder zijn gesteld

ingevolge artikel 65, eerste lid, van de OSV.

Bij besluit van 30 mei 1958, Strct. 1958, 119, zoals

nadien gewijzigd, heeft de SVr op grond van voormeld

artikel 7 (oud) van de OSV regels gesteld inzake de

aansluiting bij een bedrijfsvereniging van werkgevers,

die zich uitsluitend of ten dele bezig houden met het

bezorgen dan wel uitlenen van arbeidskrachten (hierna:

Uitleenbesluit).

Dit Uitleenbesluit geldt derhalve als regels die door

verweerder zijn gesteld ingevolge artikel 65, eerste lid,

van de OSV.

In artikel 2 van het Uitleenbesluit is bepaald dat een

werkgever, die het bedrijf uitoefent van het bezorgen van

arbeidskrachten of het ter beschikking stellen van

arbeidskrachten aan een derde om onder diens toezicht of

leiding werkzaam te zijn, aangesloten is bij de NAB,

ongeacht of hij eveneens andere werkzaamheden doet

verrichten.

Tussen partijen is niet in geschil dat de [stichting A.] bij een

onverkorte toepassing van artikel 2 van het

Uitleenbesluit aangesloten is bij de NAB.

Partijen verschillen echter van mening over het antwoord

op de vraag of verweerder rechtens juist toepassing heeft

gegeven aan artikel 3 van het Uitleenbesluit.

In artikel 3 van het Uitleenbesluit is bepaald dat de SVr

- waaronder, gezien het overgangsrecht, moet worden

verstaan: verweerder - kan beslissen dat een werkgever als

bedoeld in artikel 2 van het Uitleenbesluit, in afwijking

van dat artikel is aangesloten bij een andere

bedrijfsvereniging dan de NAB.

De in artikel 3 van het Uitleenbesluit aan verweerder

verleende bevoegdheid wordt doorgaans aangeduid als

dispensatiebevoegdheid. De uitoefening van deze

bevoegdheid is noch in het Uitleenbesluit noch in een

ander algemeen verbindend voorschrift nader genormeerd.

Het betreft een discretionaire bevoegdheid bij de

uitoefening waarvan aan verweerder beleidsvrijheid

toekomt.

Ter beantwoording is derhalve de vraag of gezegd moet

worden dat verweerder niet in redelijkheid tot het

bestreden besluit heeft kunnen komen dan wel anderszins

heeft gehandeld in strijd met een geschreven of

ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel.

Ter nadere normering van zijn in artikel 3 van het

Uitleenbesluit verleende discretionaire bevoegdheid heeft

de SVr beleidsregels geformuleerd. Deze beleidsregels

zijn in circulaire 968 van de SVr van 20 december 1990

bijeengebracht en aan de bedrijfsverenigingen

bekendgemaakt. Verweerder heeft deze beleidsregels

overgenomen.

In de in deze circulaire opgenomen artikelsgewijze

toelichting bij artikel 3 wordt gesteld dat artikel 3

"kan voorzien in die gevallen waarin de werkgevers zich

met het bezorgen van arbeidskrachten uitsluitend richten

op een bepaalde bedrijfstak, bijvoorbeeld het

havenbedrijf, en deze werkgevers bovendien bij de

desbetreffende bedrijfsvereniging aangesloten wensen te

zijn."

Tussen partijen is niet in geschil dat de [stichting A.] op zich

zelf aan deze eis voldoet.

Dit algemene beleidscriterium wordt vervolgens in

paragraaf 5 van de circulaire uitgewerkt met nadere

beleidscriteria voor de behandeling van

dispensatieverzoeken.

Hier is - voor zover van belang - bepaald:

"Ten aanzien van de bonafide werkgevers zal gehandeld

worden als hieronder is aangegeven, met dien

verstande, dat de Raad geval voor geval beziet en

zich het recht voorbehoudt om in bijzondere gevallen

een afwijkende beslissing te nemen.

a. Aan instellingen en organen, die losse

arbeidskrachten 'poolen' voor een bepaalde

bedrijfstak en wier optreden op de juiste wijze met

sociale overwegingen rekening houdt, wordt algehele

dispensatie gegeven, omdat zij als hulpinstellingen

van die bedrijfstak kunnen worden aangemerkt.

b. Andere uitleenbedrijven sec (uitlenen 100%), die

slechts aan één bepaalde bedrijfstak uitlenen met

het doel daarmede een inkomen te verwerven,

worden in het algemeen aangesloten bij de NAB.

c. Uitleenbedrijven sec, die aan allerlei

bedrijfstakken uitlenen, worden ingedeeld bij de

NAB.".

Blijkens de gedingstukken en het verhandelde ter zitting

zijn partijen het erover eens - en de Raad onderschrijft

dat - dat de andere, daarna in de circulaire opgenomen,

beleidscriteria d. tot en met g. niet van toepassing zijn

op de onderhavige zaak.

In het bestreden besluit op bezwaar heeft verweerder ter

motivering het volgende aangevoerd:

"Het bestuur stelt vast dat over de feitelijke

werkzaamheden van [stichting A.], zoals beschreven in het

bestreden besluit, geen verschil van mening bestaat.

[stichting A.] houdt zich bezig met het poolen van werknemers

en het uitlenen van arbeidskrachten.

De SVr heeft bij besluit van 30 mei 1958 regels

gesteld inzake de indeling van uitleenbedrijven.

Deze regels gelden thans als regels gesteld door het

Tica krachtens artikel 65, eerste lid, OSV, op grond

van artikel XLVII, onder a, Invoeringswet OSV.

De SVr heeft op 20 december 1990 een circulaire

vastgesteld inzake uitleenbedrijven. Het bestuur van

het Tica heeft besloten om deze circulaire als

circulaire van het Tica te handhaven.

De circulaire hanteert als uitgangspunt dat de

activiteit uitlenen wordt ingedeeld bij de Nieuwe

Algemene Bedrijfsvereniging. Door een categorische

aansluiting van uitleenbedrijven bij één

bedrijfsvereniging is het eenvoudiger om te komen

tot een goede uitvoering van de sociale

verzekeringen, met name op het gebied van handhaving

en premie-inning.

Deze circulaire houdt voorts in, voor zover in casu

van belang, dat indien een onderneming zich

uitsluitend met het poolen van losse arbeidskrachten

bezighoudt, dispensatie mogelijk is. [stichting A.] houdt zich

echter qua loonsom voor meer dan 50% met het

uitlenen van chauffeurs bezig, dus niet uitsluitend

met een arbeidspool.

Dispensatie aan bedrijven die zich gedeeltelijk met

uitlenen bezighouden is alleen mogelijk indien het

uitlenen minder dan 50% van de loonsom betreft. Dit

is in casu niet het geval.

Toepassing van genoemd besluit en circulaire leiden

derhalve tot indeling bij de Nieuwe Algemene

Bedrijfsvereniging.

Het bestuur ziet in casu geen redenen om af te

wijken van het uitgangspunt van de circulaire dat

een onderneming die zich voor meer dan 50%

bezighoudt met het uitlenen van werknemers, onder de

Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging valt, ook als de

onderneming zich op één bedrijfstak richt.".

De Raad is van oordeel dat deze motivering niet voldoet

aan de daaraan ingevolge artikel 7:12, eerste lid, van de

Awb te stellen eisen. Er wordt onvoldoende specifiek

ingegaan op de in de bezwaarschriftprocedure aangevoerde

argumenten, ook die inzake het verzoek om (zonodig) een

bijzonder geval aan te nemen. Verder wordt in de

motivering onvoldoende precies en systematisch

uiteengezet welke van de hiervoor weergegeven

beleidscriteria worden gehanteerd en waarom deze criteria

deels anders worden toegepast dan zij bij eerste lezing

bedoeld lijken te zijn.

Eerst uit het verweerschrift en uit het verhandelde ter

zitting is het de Raad - en eisers - duidelijk geworden

welke motivering precies aan het bestreden besluit ten

grondslag heeft gelegen.

Naar het oordeel van de Raad is het bestreden besluit

derhalve in strijd met het bepaalde in artikel 7:12,

eerste lid, van de Awb. De Raad zal het bestreden besluit

daarom vernietigen.

De Raad zal echter tevens toepassing geven aan artikel

8:72, derde lid, van de Awb en de rechtsgevolgen van het

vernietigde besluit in stand laten. De Raad is namelijk

van oordeel dat het bestreden besluit overigens niet

onrechtmatig is, en dat nadere besluitvorming door

verweerder niet nodig is.

Blijkens de gedingstukken en het verhandelde ter zitting

geeft verweerder - mede onder instigatie van kritiek van

het bestuur van de NAB - zó uitleg en - in een reeks van

besluiten - toepassing aan beleidscriterium a. dat een

werkgever alleen op grond van dat criterium dispensatie

krijgt als hij zich voor 100% bezig houdt met het

'poolen' van losse arbeidskrachten voor één bepaalde

bedrijfstak. Beleidscriterium b. wordt aldus uitgelegd

dat een werkgever alleen op grond van dat criterium

dispensatie krijgt als hij zich voor minder dan 50% bezig

houdt met het uitlenen aan één bepaalde bedrijfstak,

waarbij het criterium "in het algemeen" in feite geen

betekenis toekomt.

Naar het oordeel van de Raad kan niet gezegd worden dat

verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot

het aldus vaststellen, uitleggen en toepassen van de

beleidscriteria a. en b.

Tussen partijen is niet in geschil dat de hiervoor

weergegeven beleidscriteria, zoals die door verweerder

worden uitgelegd en toegepast, geen pasklare oplossing

voor de onderhavige zaak bieden. De Raad kan zich met dit

oordeel verenigen.

Volgens eisers ligt het het meest in de rede om

beleidscriterium a. analoog toe te passen, omdat de [stichting A.]

duidelijk een hulpinstelling van de bedrijfstak vervoer

is.

Volgens verweerder ligt het, aangezien van de totale

loonsom van de [stichting A.] in 1993 niet 100%, doch slechts 29%

betrekking heeft op het 'poolen', niet in de rede om de

[stichting A.] met toepassing van beleidscriterium a. aan te

sluiten bij de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer.

Volgens verweerder ligt het meer in de rede om

beleidscriterium b. analoog toe te passen, omdat de [stichting A.]

zich weliswaar niet voor 100%, maar wel voor 69%, en dus

in ieder geval voor meer dan 50% van de loonsom bezig

houdt met het uitlenen aan één bepaalde bedrijfstak, en

dan dient aansluiting plaats te vinden bij de NAB.

Volgens eisers ligt een analoge toepassing van

beleidscriterium b. niet in de rede omdat de [stichting A.] zich nu

juist niet voor 100% bezig houdt met het uitlenen, niet

tot doel heeft daarmee een inkomen te verwerven en er

voorts toch wel enig verschil in toepassing met

beleidscriterium c. moet zijn.

Ter verdediging van zijn standpunt om beleidscriterium a.

niet toe te passen beroept verweerder zich er verder op

dat het steeds zijn vaste beleid is om de

dispensatiebevoegdheid restrictief te hanteren en dat

zulks ook uit de beleidsregels blijkt, in het bijzonder

uit het uitdrukkelijk opgenomen algemene voorbehoud van

het recht om in bijzondere gevallen een afwijkende

beslissing te nemen.

De Raad stelt voorop dat het bij de

dispensatiebevoegdheid gaat om de uitoefening van een

discretionaire bevoegdheid met beleidsvrijheid.

Verweerder heeft zich zelf voor de beslissing van

individuele gevallen een deel van die beleidsvrijheid

ontnomen door beleidscriteria te formuleren en bekend te

maken, en op basis daarvan een vaste praktijk te voeren.

Het zojuist genoemde algemene voorbehoud wordt door de

Raad opgevat als een verwijzing naar de in het algemeen

aan beleidsregels inherente afwijkingsbevoegdheid en kan,

indien sprake zou zijn van duidelijke, direct van

toepassing zijnde beleidscriteria, geen reden vormen om

daarvan af te wijken.

Aangezien evenwel in casu geen sprake is van direct van

toepassing zijnde beleidscriteria, ligt het naar het

oordeel van de Raad in de rede om de meest in aanmerking

komende beleidscriteria a. en b. analoog toe te passen,

waarbij verweerder opnieuw enige beleidsvrijheid niet kan

worden ontzegd.

In het onderhavige geval zijn binnen het toepasselijke

toetsingskader naar het oordeel van de Raad twee

verschillende besluiten rechtens verdedigbaar.

Niet kan gezegd worden dat verweerder niet in

redelijkheid zou hebben kunnen besluiten om de

aansluiting van de [stichting A.] bij de BV Vervoer te handhaven,

vooral gezien het functioneren door de [stichting A.] als

hulpinstelling van de bedrijfstak vervoer.

Naar het oordeel van de Raad kan echter evenmin gezegd

worden dat verweerder niet in redelijkheid het bestreden

besluit heeft kunnen nemen, of dat verweerder - afgezien

van de strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de

Awb - daarbij anderszins heeft gehandeld in strijd met een

geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen

rechtsbeginsel.

Ten slotte zal de Raad bezien of verweerder - gezien zijn

inherente bevoegdheid tot afwijking van zijn

beleidsregels ten gunste van een of meer belanghebbenden

indien zich een bijzonder geval voordoet - niet gehouden

was om hier een bijzonder geval aan te nemen.

In zijn uitspraak van 22 juli 1996, gepubliceerd in RSV

1996/242, heeft de Raad als volgt overwogen:

"Bij de andere door eiseres naar voren gebrachte

bezwaren, zoals inzake de 'sociale gevolgen',

kostenverhogingen en verzwakking van de

concurrentiepositie, wordt uitgegaan van de

veronderstelling dat verweerder bevoegd zou zijn om

deze belangen in de besluitvorming te betrekken.

Naar het oordeel van de Raad is deze

veronderstelling onjuist en zou verweerder in

beginsel onrechtmatig handelen door die belangen wel

mee te wegen, aangezien verweerder ter zake geen

beleidsvrijheid heeft. Ook een belangenafweging

tussen het belang van eiseres en het belang van de

BV Bouwnijverheid is niet op haar plaats.".

De Raad merkt op dat deze overweging weliswaar betrekking

heeft op de uitoefening van de gebonden bevoegdheid tot

toepassing van het Indelingsbesluit, en dus niet

rechtstreeks van toepassing is.

De Raad meent evenwel dat ook bij de beoordeling of zich

een bijzonder geval voordoet, het niet in de rede ligt om

een bijzonder geval aan te nemen op grond van argumenten

die niet direct zijn gerelateerd aan doel en functie van

het Indelingsbesluit en het Uitzendbesluit, maar op grond

van bijvoorbeeld kostenargumenten.

Volgens eisers is het bijzondere van het geval allereerst

dat de [stichting A.] door de Minister van Verkeer en Waterstaat is

aangewezen als instelling in de zin van artikel 26,

aanhef en onder b, van het Besluit goederenvervoer over

de weg en de [stichting A.] derhalve de - exclusieve - ontheffing

heeft om voor de sector van het beroepsgoederenvervoer

arbeidskrachten uit lenen.

Naar het oordeel van de Raad impliceert zulks wel dat een

aansluiting bij de BV Vervoer niet leidt tot

concurrentievervalsing met andere ondernemingen die zich

met uitlening bezighouden. Het exclusief voor één

bedrijfstak werkzaam zijn is echter een criterium dat al

in de beleidscriteria a. en b. is verwerkt, en kan

derhalve niet een argument vormen om - tegenover de

rechtens niet onjuiste toepassing van die criteria - een

argument tot het aannemen van een bijzonder geval te

vormen.

Hetzelfde geldt voor de door eisers gestelde

kostenverhoging, aangezien dit argument te weinig is

gerelateerd aan doel en functie van het Indelingsbesluit

en het Uitzendbesluit. De Raad wijst er daarbij nog op

dat verweerder ook rekening dient te houden met de

belangen van het bestuur van de NAB.

Het hiervoor overwogene leidt er toe dat de beroepen van

eisers tegen het bestreden besluit gegrond verklaard

dienen te worden, en het bestreden besluit vernietigd.

Zoals hiervoor is overwogen, zal de Raad bepalen dat de

rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand

blijven.

Gelet op artikel 8:74 van de Awb in verbinding met

artikel 25 van de Beroepswet dient het door eisers

gestorte griffierecht door verweerder te worden vergoed.

De Raad acht tevens termen aanwezig om verweerder op

grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de

proceskosten van de [stichting A.].

Vernietigt het bestreden besluit;

Bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit

in stand blijven;

Bepaalt dat verweerder aan de Bedrijfsvereniging voor het

Vervoer en de [stichting A.] het door elk van hen gestorte recht

van f 400,-- vergoedt;

Veroordeelt verweerder in de proceskosten van de [stichting A.] tot

een bedrag van f 1.420,--;

Bepaalt dat deze kosten dienen te worden betaald door het

Tijdelijk instituut voor coördinatie en afstemming.

Aldus gegeven door mr G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als

voorzitter en mr L.J.A. Damen en

mr C.W.M. van Ballegooijen als leden, in tegenwoordigheid

van mr H.D. Wolthuis als griffier, en uitgesproken in het

openbaar op 16 januari 1997.