Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale

verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de

Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt

het Landelijk instituut sociale verzekeringen (hierna: Lisv)

in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het

onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de

Bedrijfsvereniging voor de Metaalindustrie en de

Electrotechnische Industrie. In deze uitspraak wordt onder

gedaagde tevens verstaan het bestuur van deze

bedrijfsvereniging.

Onder dagtekening 30 december 1991 heeft gedaagde aan

appellante kennis gegeven van zijn beslissing dat appellante

op grond van artikel 16a van de Coördinatiewet Sociale

Verzekering (hierna: CwSV) tot een bedrag van in totaal

f 6.863.322,71 hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld voor de

premies ingevolge de Werkloosheidswet, de Wet op de

arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Ziektewet en de

Ziekenfondswet (hierna: WW, WAO, ZW respectievelijk Zfw),

verschuldigd ten aanzien van werknemers die aan appellante in

1986, 1987 en 1988 ter beschikking werden gesteld door B.V. Z. te A.

De aansprakelijkstelling is subsidiair gebaseerd op artikel

16b van de CwSV.

De Arrondissementsrechtbank te Middelburg heeft bij uitspraak

van 16 april 1996 het namens appellante tegen deze beslissing

ingestelde beroep gegrond verklaard, voor zover de hoogte van

de aansprakelijkstelling is bepaald op een bedrag van

f 6.863.322,71, de bestreden beslissing in zoverre vernietigd,

de hoogte van de aansprakelijkstelling vastgesteld op een

bedrag van f 5.006.632,40 en het beroep voor het overige

ongegrond verklaard.

Namens appellante is mr P.Th.M. van den Oord, advocaat en

belastingadviseur te Utrecht, op bij aanvullend beroepschrift

d.d. 12 juli 1996 aangegeven gronden in hoger beroep gekomen

van deze uitspraak.

Gedaagde heeft bij schrijven van 12 september 1996 een

verweerschrift ingediend.

Desgevraagd heeft gedaagde bij brieven van 31 januari 1997 en

6 maart 1997 zijn standpunt nader onderbouwd.

Bij brief van 9 juni 1997 heeft mr Van den Oord, voornoemd,

van repliek gediend.

Bij brief van 30 juni 1997 heeft gedaagde medegedeeld geen

aanleiding te zien voor een nadere reactie.

Bij brief van 9 maart 1998 heeft mr Van den Oord de Raad

aanvullende stukken toegezonden.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op

19 maart 1998, waar mr Van den Oord voor appellante is

verschenen, bijgestaan door B., groepscontroller bij

appellante. Gedaagde heeft zich bij die gelegenheid doen

vertegenwoordigen door mr M.A.J. Berkers en mr A.I. van der

Kris, beiden werkzaam bij Gak Nederland B.V.

Naar aanleiding van een ingesteld onderzoek is gedaagde tot de

conclusie gekomen dat B.V. Z. (hierna: Z.) op grote schaal zwart loon

uitbetaalde. Dit leidde tot verwerping van de loonadministratie van Z. en

hoge navorderingen over de jaren 1986 tot en met 1988, hetgeen

weer tot gevolg had dat Z. op 23 januari 1989 haar

activiteiten heeft moeten staken. Appellante was één van de

bedrijven die gebruik maakte van werknemers van Z.. Om die

reden is appellante op de in de bestreden beslissing

aangegeven gronden aansprakelijk gesteld voor premieschulden

van Z..

In hoger beroep heeft appellante een groot aantal grieven

aangevoerd die de Raad hierna successievelijk zal behandelen.

De premievaststelling over het premiejaar 1986

De bestreden beslissing is gedagtekend 30 december 1991.

Appellante stelt zich op het standpunt dat niet is komen vast

te staan - mede omdat zij de beslissing eerst op 6 januari

1992 zou hebben ontvangen - dat de aansprakelijkstelling

tijdig is verzonden. Gedaagdes gemachtigden hebben ter zitting

van de Raad verklaard dat de bestreden beslissing aangetekend

is verzonden, doch dat het bewijsstuk daarvan niet meer is

achterhaald. Derhalve is niet onomstotelijk komen vast te

staan dat de beslissing tijdig, dat wil zeggen vóór 1 januari

1992, aan appellante is verzonden. De Raad is van oordeel dat

het risico van het niet kunnen aantonen dat de bestreden

beslissing tijdig is verzonden, voor rekening van de

afzender/gedaagde komt. De aansprakelijkstelling voor het jaar

1986 kan dan ook, gelet op artikel 13, eerste lid, van de

CwSV, niet in stand blijven.

Extra-territoriale werking CwSV

In het aanvullend beroepschrift heeft appellante betoogd dat

de bepalingen van de artikel 16a en 16b van de CwSV geen

extra-territoriale werking hebben. Daarbij heeft appellante

aangegeven dat zij contracteerde met het, tot hetzelfde

concern als Z. behorende, bedrijf C.

te Zwitserland (C.), welk bedrijf vervolgens werknemers

van Z. ter beschikking stelde. Het ontbreken van

extra-territoriale werking van de artikelen 16a en 16b van de

CwSV zou tot gevolg hebben dat C., als een in het

buitenland gevestigde onderneming, niet aansprakelijk zou

kunnen worden gesteld en om die reden zou appellante evenmin

aansprakelijk kunnen worden gesteld.

De werkzaamheden die verband houden met de onderhavige

aansprakelijkstelling, zijn verricht in Nederland door

werknemers van een in Nederland gevestigde werkgever. Voor

deze werknemers waren in Nederland premies ingevolge de

sociale-werknemersverzekeringswetten verschuldigd. De

werkzaamheden werden verricht door tussenkomst van een

buitenlandse onderneming ten behoeve van een in Nederland

gevestigde onderneming.

Dit feitencomplex is zozeer met de Nederlandse

sociaal-verzekeringsrechtelijke rechtsorde verweven dat de

Raad van oordeel is dat C. als "doorlener" dan wel

(onder)aannemer aansprakelijk gesteld kan worden voor

onbetaald gebleven premies van Z., de in Nederland

gevestigde uitlener dan wel (onder)onderaannemer.

Niet uitreiken premienota's aan Z.

Ter zitting heeft appellants gemachtigde betoogd dat

appellante voor een hoger bedrag aansprakelijk is gesteld dan

het totaal van de bedragen van de premienota's die aan Z.

zijn uitgereikt. Gedaagdes gemachtigden hebben deze stelling

ter zitting gemotiveerd bestreden.

De Raad stelt vast dat de betreffende stelling van appellante

niet eerder in onderhavige procedure naar voren is gebracht.

De Raad is van oordeel dat het in strijd met de beginselen van

goede procesorde zou zijn indien de Raad op deze in een veel

te laat stadium van de procedure voorgedragen grief in dit

geval thans nog acht zou slaan. Om die reden ziet de Raad geen

aanleiding tot nadere bespreking van deze grief van

appellante.

Schatting loonsom

Gedaagde is, nadat zij de administratie van Z. had

verworpen, overgegaan tot een schatting van de met de werken

van Z. gemoeide loonsom. Tegen deze schatting heeft

appellante verscheidene grieven aangevoerd.

Bruteren

Appellante heeft in dit verband allereerst aangevoerd dat het

onbegrijpelijk is dat de rechtbank in eerste instantie bij

uitspraak van 16 november 1994 het beroep met toepassing van

artikel 8:54 van de Algemene wet bestuursrecht (kennelijk)

gegrond heeft verklaard, omdat gedaagde het bruteren van

nettolonen onvoldoende zou hebben onderbouwd, terwijl de

rechtbank bij de aangevallen uitspraak zich met het bruteren

van nettolonen kon verenigen.

De Raad stelt vast dat de rechtbank bij uitspraak van 15

augustus 1995 het verzet van gedaagde tegen de uitspraak van

16 november 1994 gegrond heeft verklaard. Daarmee is vast

komen te staan dat, gelet op artikel 8:55, zevende lid, van de

Awb, de uitspraak van 16 november 1994 is vervallen. Nu voorts

ingevolge artikel 18, tweede lid, aanhef en onder b, van de

Beroepswet geen hoger beroep openstaat tegen de uitspraak van

15 augustus 1995, ziet de Raad geen aanleiding tot nadere

bespreking van deze grief van appellante.

Appellante heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat

gedaagde niet gerechtigd was om tot bruteren over te gaan.

In het verweerschrift heeft gedaagde tegen deze stelling onder

meer het volgende aangevoerd:

"Gelet op de feiten en omstandigheden moet er naar de

mening van ondergetekende vanuit worden gegaan dat

Z. zich ervan bewust was netto loon te betalen en

dat zij, toen zij deze betalingen deed, de wettelijk

voorgeschreven inhoudingen voor haar rekening wilde

nemen. Uit gedingstuk 10 valt op te maken dat

bedrijfsleiders van diverse bedrijven van het

D., waar ook Z. onder valt, aangeven

dat met de werknemers netto loonbedragen zijn

afgesproken. Dit wordt bevestigd door de

verklaringen die zijn afgelegd door de diverse

werknemers van Z.. Er wordt weliswaar gesproken

van een bruto loon van f. 2.800,- per vier weken

maar feitelijk is er sprake van een netto

loonafspraak van f. 600,- per week. Men werd voor de

keuze gesteld het laatst genoemde netto loonbedrag

te accepteren of ontslagen te worden. Voorts is het

bedingen van netto lonen bij malafide bedrijven

eerder regel dan uitzondering. Z. moet zich er

derhalve van bewust zijn geweest netto

loonbetalingen te hebben gedaan. Voor deze laatste

opvatting meent ondergetekende steun te vinden in

een uitspraak van uw Raad d.d. 26 oktober 1994,

Premie 1993/161.

(...)

Bovendien moet worden aangenomen dat Z. de

loonbetalingen heeft gedaan onder omstandigheden die

verhaal op haar werknemers bij voorbaat uitsluit. De

bij Z. aangetroffen administratie was onvolledig

en onjuist. Z. heeft geen loonadminstratie

bijgehouden waaruit kon worden afgeleid aan wie op

welk moment loonbetalingen zijn gedaan. Door deze

handelwijze heeft Z. zich op voorhand elke

mogelijkheid tot het zoeken van verhaal op haar

werknemers ontnomen.

In dit verband wenst ondergetekende nog te wijzen op

een uitspraak van uw Raad d.d. 14 juni 1995,

gepubliceerd in RSV 1996/7.".

In het schrijven van 31 januari 1997 heeft gedaagde daaraan

nog het volgende toegevoegd:

"Allereerst willen wij voorop stellen dat uit de

diverse verklaringen van de werknemers en

bedrijfsleiders van Z. duidelijk blijkt dat de

daadwerkelijk uitbetaalde bedragen netto loon

bedroegen. Bedrijfsleider E. verklaart in zijn

zesde procesverbaal dat op papier een brutoloon van

f. 2.800,- werd overeengekomen maar dat feitelijk

een netto loon van f. 2.800,- werd verdiend.

Werknemer F. verklaart in zijn eerste

procesverbaal dat de feitelijke afspraak was dat hij

f. 700,- per week zou gaan verdienen met daar

bovenop een ploegentoeslag van f. 4,- per uur.

Werknemer G. maakt in zijn eerste

procesverbaal melding van een netto loon van f.

640,- per week. Werknemer H. noemt in zijn eerste

procesverbaal een bedrag van f. 600,- per week aan

netto loon. En werknemer I. verklaart in zijn

eerste procesverbaal zelfs voor de keuze te zijn

gesteld tussen een netto loon van f. 600,- per week

of ontslag. Uit deze verklaringen moge genoegzaam

blijken dat Z. met haar werknemers een netto

loonafspraak maakte. Op grond van onder andere

bovengenoemde verklaringen is het netto loon

vastgesteld op f. 15,- per uur (= f. 600,-/40).

Aangezien door Z. voorts allerlei toeslagen

werden uitbetaald is dit bedrag met f. 4,- per uur

opgehoogd en is het netto uurloon vastgesteld op f.

19,-- per uur. Zoals verder uit de verklaring van

E. blijkt werden bij appellante uitsluitend

gecertficeerde lassers ingezet. Derhalve

gekwalificeerde werknemers. Gelet hierop achten wij

een netto uurloon van f. 19,-- zeer reëel en achten

wij het zeer aannemelijk dat dit in overeenstemming

is met de destijds in de branche geldende netto

uurlonen.".

In zijn brief van 9 maart 1998 heeft appellantes gemachtigde

voorts nog aangevoerd dat, anders dan waarvan gedaagde is

uitgegaan, in Zwitserland nog gegevens aanwezig waren over de

loonadministratie van Z., zodat het wellicht alsnog

mogelijk is om tot verhaal over te gaan. In het bijzonder zou

heer J. daaromtrent nadere informatie kunnen verschaffen.

De Raad stelt vast dat uit de stukken blijkt dat in het kader

van het onderzoek naar Z. destijds de gehele aanwezige

administratie in beslag is genomen en dat daarbij geen

(volledige) loonadministratie is aangetroffen.

Nu de stelling van appellante, dat er meer administratieve

gegevens voorhanden zijn, slechts is onderbouwd met verwijzing

naar voornoemde heer J., ziet de Raad in deze stelling

geen aanleiding om het standpunt van gedaagde dat verhaal

achteraf niet meer mogelijk moet worden geacht, voor onjuist

te houden.

Samenvattend is de Raad van oordeel dat gedaagde terecht is

overgegaan tot brutering.

Premies Zfw

Appellante heeft betoogd dat de werknemers van Z., gelet op

de berekeningen van gedaagde, een zodanig hoog (bruto)loon

genoten, dat zij niet onder de verplichte verzekering

ingevolge de Zfw vielen.

Uit de gedingstukken blijkt dat met de werknemers van Z.

een vast brutoloon van f 2.800,-- was overeengekomen. Voorts

komt uit de gedingstukken naar voren dat de werknemers van

Z. per week een vast nettoloon van f 500,-- genoten. Naast

dat nettoloon ontvingen zij nog diverse toeslagen die niet tot

het vaste loon behoorden.

Uit deze gegevens kan de Raad, gelet op artikel 3, eerste lid,

aanhef en onder a, in verbinding met artikel 3, vierde lid,

aanhef en onder a, van de Zfw, niet anders concluderen dan dat

gedaagde bij de premievaststelling terecht premies ingevolge

de Zfw in aanmerking heeft genomen.

Gegevens poortadministratie

Gedaagde heeft, op verzoek van appellante, hangende de

procedure in eerste aanleg een herberekening gemaakt aan de

hand van de zogenoemde, door appellante overgelegde,

"poortadministratie". Deze herberekening heeft uiteindelijk

geleid tot het bedrag waarvoor appellante ingevolge de

aangevallen uitspraak aansprakelijk is gesteld.

Appellante heeft echter gesteld dat in de poortadministratie

niet alleen werknemers van Z., maar ook werknemers van

andere werkgevers voorkomen en dat gedaagde daar ten onrechte

geen rekening mee heeft gehouden.

De Raad stelt voorop dat de "andere" werknemers door

appellante kennelijk als Z.-werknemers zijn geaccepteerd.

Daarnaast is gedaagde, op verzoek van appellante, overgegaan

tot een - voor appellante zeer gunstige - herberekening op

basis van haar poortadministratie. Onder deze omstandigheden

drukt op appellante de bewijslast om aan te tonen dat er

anderen dan Z.-werknemers voor haar werkzaam zijn geweest.

Gelet op de inhoud van de door appellante overgelegde gegevens

kan niet gezegd worden dat zij aan die bewijslast heeft

voldaan.

"Piping-werkzaamheden"

Appellante heeft ook voor piping-activiteiten

(laswerkzaamheden waarbij enkele korte stukken pijp aan elkaar

worden gelast tot één geheel) gebruik gemaakt van werknemers

van Z.. Appellante heeft echter betoogd dat deze

werkzaamheden niet op haar bedrijfsterrein hebben

plaatsgevonden, maar in een bedrijfsruimte die ter beschikking

stond van Z.. Gedaagde heeft tegen deze stelling in eerste

instantie aangevoerd dat niet gebleken was dat Z. over een

bedrijfsruimte beschikte, vervolgens dat niet gebleken was dat

Z. gebruik maakte van een haar ter beschikking staande

bedrijfsruimte voor haar werkzaamheden voor appellante en ten

slotte, in hoger beroep, dat de werkzaamheden in ieder geval

niet werden verricht op de vestigingsplaats van Z.

De herberekening die gedaagde hangende de procedure in eerste

aanleg heeft gemaakt, is gebaseerd op door appellante

aangedragen gegevens. In een toelichting op die gegevens heeft

appellante gewezen op het feit dat de piping-werkzaamheden in

haar opvatting anders gekwalificeerd dienden te worden dan de

werkzaamheden die op haar eigen bedrijfsterrein werden

verricht.

De Raad is niet gebleken dat gedaagde vervolgens enig concreet

(nader) onderzoek naar de piping-werkzaamheden heeft verricht.

De Raad acht de omstandigheid dat gedaagde noch onderzoek

heeft ingesteld naar de omstandigheden waaronder de

werkzaamheden werden verricht, noch onderzoek heeft ingesteld

naar de vraag of de locatie als een vestiging van Z. kon

worden aangemerkt, in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

De Raad merkt daarbij nog op dat de uitzondering van artikel

16b, vierde lid, aanhef en onder a, van de CwSV naar redelijke

uitleg niet alleen geldt voor de (hoofd)vestiging van een

onderneming, maar tevens voor (reële) nevenvestigingen waar

bedrijfsactiviteiten van de onderaannemer worden uitgeoefend.

De Raad overweegt ten slotte met betrekking tot de door

gedaagde uitgevoerde schatting dat gedaagde onweersproken

heeft gesteld dat het bedrag van de geschatte loonsom minder

dan 60% bedroeg van de met de werkzaamheden gemoeide omzet.

Aangezien Z. slechts personeel en geen materiaal leverde,

is ook de Raad van oordeel dat de schatting van gedaagde zeker

niet te hoog moet worden geacht. De Raad voegt daar nog aan

toe dat appellante in de jaren 1987 en 1998, blijkens de

stortingen op de G-rekening van de Z. en de rechtstreekse

stortingen aan gedaagde, rekening heeft gehouden met een hoger

bedrag aan verschuldigde premies dan het bedrag waarvoor

appellante, uiteindelijk aansprakelijk is gesteld, hetgeen

eveneens een aanwijzing is dat de schatting van appellante

niet te hoog is geweest.

Behandelingsduur

Appellante heeft zich ten slotte op het standpunt gesteld dat

de procedures bij gedaagde, de rechtbank en de Raad te lang

hebben geduurd.

De Raad stelt voorop dat de aansprakelijkstelling, voor zover

deze betrekking heeft op de jaren 1987 en 1988, binnen de

termijn van artikel 13, eerste lid, van de CwSV is opgelegd.

De Raad ziet, mede gelet op de complexiteit van onderhavige

zaak en het daarmee gepaarde gaande omvangrijke onderzoek van

gedaagde, geen aanknopingspunten voor de stelling dat gedaagde

in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur zou hebben

gehandeld door eerst op 30 december 1991 de bestreden

beslissing te nemen. De Raad merkt daarbij nog op dat het

grootste deel van het bedrag waarvoor gedaagde voornemens was

appellante aansprakelijk te stellen (betreffende de

premiejaren 1985 en 1986), is komen te vervallen.

Ten aanzien van de gestelde te lange behandelingsduur bij de

rechtbank en de Raad overweegt de Raad het volgende.

De Raad is, overeenkomstig zijn inmiddels vaste rechtspraak,

van oordeel dat in gevallen als het onderhavige, waarin het

gaat om de vaststelling van een burgerlijke verplichting als

bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming

van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

(hierna: EVRM) en om een gestelde overschrijding van een

redelijke termijn van behandeling door een rechterlijke

instantie, die overschrijding niet kan leiden tot het ontstaan

of de toekenning van aanspraken die niet in overeenstemming

zijn met de wettelijke bepalingen, in casu die van de CwSV.

Een vordering tot vergoeding van gestelde geleden schade

dienen appellanten in te stellen bij de burgerlijke rechter.

De Raad stelt zich op het standpunt dat hij in de gevallen als

de onderhavige in beginsel niet treedt in een beoordeling van

mogelijk schadeplichtig handelen van de bestuursrechter in

verband met een gestelde schending van het

redelijke-termijnvereiste van artikel 6 van het EVRM.

Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de aangevallen uitspraak

voor vernietiging in aanmerking komt.

De Raad acht termen aanwezig om gedaagde te veroordelen in de

proceskosten van appellante in hoger beroep, begroot op f

1.775,--.

Voorts dient gedaagde het door appellant in hoger beroep

gestorte griffierecht te vergoeden.

Vernietigt aangevallen uitspraak, alsmede de bestreden

beslissing;

Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante in

hoger beroep, begroot op f 1.775,--;

Bepaalt dat gedaagde het door appellante gestorte recht ad f

600,-- vergoedt.

Aldus gegeven door mr A.F.M. Brenninkmeijer als voorzitter en

mr G.P.A.M. Garvelink-Jonkers en mr L.J.A. Damen als leden, in

tegenwoordigheid van B.A. Beenen als griffier, en uitgesproken

in het openbaar op 29 april 1998.

HL

2704