Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale

verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de

Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt

het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de

plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige

geval is het Lisv in de plaats getreden van de

Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen, Groothandel

en Vrije Beroepen. In deze uitspraak wordt onder appellant

tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.

Appellant is op bij aanvullend beroepschrift aangegeven gronden

in hoger beroep gekomen van een door de

Arrondissementsrechtbank te Utrecht onder dagtekening 8 april

1997 tussen partijen gewezen uitspraak, waarnaar hierbij wordt

verwezen.

Namens gedaagde heeft mr A. Nijhuis, advocaat te Utrecht, een

verweerschrift ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 27 oktober

1998, waar appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door mr

A.I. van der Kris, werkzaam bij Gak Nederland bv, en waar

gedaagde in persoon is verschenen, bijgestaan door mr B. de

Ruiter, kantoorgenote van mr Nijhuis, voornoemd.

De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde

geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet

(WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten

tijde als hier van belang.

Bij besluit van 31 oktober 1995 heeft appellant de aan gedaagde

toegekende WW-uitkering met ingang van 16 oktober 1995

beëindigd, omdat gedaagde in de week van 16 oktober 1995 tot en

met 22 oktober 1995 in zodanige mate als zelfstandige heeft

gewerkt, dat hij zijn werknemerschap geheel heeft verloren.

Appellant heeft het daartegen ingediende bezwaar bij zijn

besluit van 5 maart 1996 ongegrond verklaard. Daarbij heeft

appellant voormelde beslissing van 31 oktober 1995 gehandhaafd,

terwijl appellant gedaagde voorts per 16 oktober 1995 niet

langer werkloos heeft geacht. Appellant is er daarbij van

uitgegaan dat het gemiddeld aantal arbeidsuren van gedaagde,

als bedoeld in artikel 16, tweede lid, van de WW, ten gevolge

van de voor gedaagde geldende arbeidsduurverkorting van 13

dagen per jaar geen 40 maar 38 bedroeg.

De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd, onder

toewijzing van griffierecht en proceskosten.

De rechtbank heeft daartoe onder meer het volgende overwogen,

waarbij appellant als verweerder is aangeduid en gedaagde als

eiser:

"Bij besluit van 18 december 1986 heeft de Sociale

Verzekeringsraad (SVR) Regels gegeven, als bedoeld

in artikel 16, lid 4 WW (zoals dat luidde per

1 januari 1987).

Nu het recht op uitkering van eiser voor 1 augustus

1994 is ontstaan, is genoemd Besluit hier van

toepassing gebleven, gelet op artikel II van het

Besluit van de SVR van 19 mei 1994 tot wijziging van

genoemde Regels. Volgens deze Regels kunnen voor de

berekening van het aantal arbeidsuren uren waarin

geen arbeid is verricht worden gelijk gesteld met

arbeidsuren, en uren waarin arbeid is verricht,

buiten beschouwing worden gelaten. Volgens artikel

1., lid 1 onder a. van de Regels worden voor de

berekening van het aantal arbeidsuren uren waarover

de werknemer zonder te werken loon heeft ontvangen

gelijkgesteld met arbeidsuren.

De rechtbank constateert dat eiser blijkens de

overgelegde loonstroken gedurende de volle periode

van 26 weken voorafgaand aan 1 maart 1994 van zijn

werkgever loon heeft ontvangen op basis van een

40-urige werkweek. Volgens eerdergenoemd

urenoverzicht heeft eiser in die periode 40 uur niet

gewerkt in verband met ADV en heeft hij 24 uur

onbetaald verlof gehad. Eiser heeft beaamd dat hij

die uren niet heeft gewerkt. Uit de loonstroken

blijkt echter niet dat er loon is ingehouden over

die uren. Ter zitting heeft eiser verklaard dat de

ADV-uren niet op de loonstroken verschijnen omdat de

werkgever heeft gekozen voor een andere wijze van

administreren.

Uit bovenstaande gegevens trekt de rechtbank de

conclusie dat er in eisers geval slechts op papier

sprake was van een 40-urige werkweek waarvan 38 uur

werd betaald en 2 uur door middel van 13 ADV-dagen

per jaar werden gecompenseerd.

Naar uit de loonstroken blijkt, was er in de

praktijk sprake van 40 betaalde uren per werkweek.

Uit het urenoverzicht blijkt dat eiser in de

praktijk vrijwel steeds 40 uur per week werkte. Nu

eiser constant over 40 uur per week loon ontving,

ook over uren waarop hij niet heeft gewerkt, dienen

de uren waarover hij zonder te werken loon heeft

ontvangen, naar het oordeel van de rechtbank met

toepassing van artikel 1., lid 1. onder a. van

eerdergenoemde Regels gelijkgesteld te worden met

arbeidsuren.

De rechtbank is van oordeel dat evenals in het geval

dat is behandeld in de uitspraak van de Centrale

Raad van Beroep van 30 november 1995, gepubliceerd

in RSV 1996/80, artikel 3 van de Regels, zoals dat

luidde tot 1 augustus 1994, niet derogeert aan

eerdergenoemde bepaling, en verwijst ook overigens

naar de overwegingen van de Centrale Raad van Beroep

in die uitspraak.".

Appellant heeft in zijn aanvullend beroepschrift onder meer

het volgende aangevoerd:

"Ondergetekende is van mening dat er geen enkele

reden is om de ADV-uren van de heer A voor de

berekening van het GAA met arbeidsuren gelijk te

stellen.

Ondergetekende wijst daartoe allereerst op de

arbeidsovereenkomst van de heer A d.d. 1 maart 1993.

In deze arbeidsovereenkomst wordt gesproken van een

vijfdaagse werkweek van 40 uur, waarbij dagelijks

van 8.00 tot 16.30 uur gewerkt wordt, met een

lunchpauze van 12.00 tot 12.30 uur en van 13

ADV-dagen per jaar. Ondergetekende meent dit aldus

te kunnen opvatten dat de heer A in weken waarin

géén ADV-dagen zaten 40 uur diende te werken, doch

dat de heer A over een jaar bezien, rekening houdend

met de 13 ADV-dagen gemiddeld slechts 38 uur hoefde

te werken.

Immers, 13 ADV-dagen per jaar wil zeggen gemiddeld 1

ADV-dag per 4 weken, dus gemiddeld 2 ADV-uur per

week.

Ondergetekende is van mening dat het tussen de heer

A en C overeengekomen loon niet anders kan worden

gezien dan als een beloning voor (gemiddeld) 38 uur

per week werken. Ondergetekende ziet - anders dan de

Rechtbank - geen enkele reden om het overeengekomen

loon deels toe te rekenen aan (gemiddeld) 38

arbeidsuren en (gemiddeld) 2 niet gewerkte uren per

week.

Ondergetekende ziet zich in zijn standpunt voorts

bevestigd door de van toepassing verklaarde CAO voor

de Metaalnijverheid. Die CAO kent, zoals uit de

bijlage bij dit aanvullend beroepschrift blijkt,

sinds per 1 oktober 1984 een ADV van 5% is

doorgevoerd, een normale wekelijkse arbeidsduur van

gemiddeld 38 uur, waarvan ook bij toepassing van de

salaristabellen wordt uitgegaan.

Ondergetekende is gezien het voorgaande van mening

dat het door de Rechtbank gehanteerde artikel 1, lid

1, sub a van het Besluit hier niet van toepassing

is.

Naar de mening van ondergetekende is hier slechts de

toepassing van artikel 3 van het Besluit aan de

orde, op grond waarvan de ADV-dagen geacht worden

gelijkelijk te zijn verspreid over een jaar.

Ondergetekende vermag niet in te zien op welke wijze

uit de door de heer A overgelegde loonstrookjes aan

het voorgaande zou kunnen afdoen.

Kennelijk heeft C, om hem moverende redenen waarnaar

ondergetekende slechts kan gissen, de ADV in het

geheel niet in de loonstrookjes verwerkt; werkgever

heeft in het "kopje" van de loonstrookjes 160

arbeidsuren vermeld en onder de noemer "gewerkte

dagen" de opgenomen ADV-dagen kennelijk ook

meegeteld. Ter illustratie wijst ondergetekende in

dit verband op het loonstrookje over de periode van

6 december 1993 t/m 31 december 1995 waarop 18,5

gewerkte dagen en 1,5 ziektedag prijken, terwijl de

heer A volgens het overzicht van C d.d. 10 januari

1996 in die periode 5 ADV-dagen heeft opgenomen.

Ondergetekende is van mening dat aan deze

administratief-technische verwerking geen gevolgen

verbonden zijn en dat in dit geval doorslaggevend is

wat partijen, in het licht van de door hen van

toepassing verklaarde CAO bezien, geacht kunnen

worden te zijn overeengekomen.

Ondergetekende ziet, in tegenstelling tot de

Rechtbank, geen parallel tussen de situatie waarover

uw Raad zich in de hierboven genoemde uitspraak

gepubliceerd in RSV 1996/80 heeft uitgelaten en de

situatie van de heer A. In genoemde uitspraak ging

het om verletdagen waarover, zo gaf de toepasselijke

CAO expliciet aan, het salaris moest worden

doorbetaald. In de onderhavige zaak gaat het om

ADV-dagen waaromtrent iets dergelijks in de

toepasselijke CAO niet is bepaald. Integendeel; uit

de CAO valt juist af te leiden dat over slechts

(gemiddeld) 38 uur per week loon verschuldigd is en

dus niet over de (gemiddeld) 2 uur ADV.".

De Raad onderschrijft het standpunt van appellant, waarbij zij

opgemerkt dat het door de rechtbank genoemde Besluit van de

Sociale Verzekeringsraad sedert 1 januari 1995 heeft te gelden

als een Besluit van het Tijdelijk instituut voor coördinatie

en afstemming. De Raad acht in het bijzonder van belang dat

zogeheten ADV-dagen in beginsel de strekking hebben dat de

arbeidsduur wordt verkort. Dit betekent dat het tussen

gedaagde en zijn werkgever voor een periode van vier weken

overeengekomen loon van f 6.000,-- niet anders gezien kan

worden dan als een vergoeding voor vier keer de normale,

afgesproken arbeidstijd, van 40 uur, minus een evenredig

gedeelte van de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen 13

ADV-dagen per jaar.

Nu niet is gebleken dat partijen uitdrukkelijk van deze

afspraak hebben willen afwijken is de Raad, anders dan de

rechtbank, van oordeel, dat de wijze waarop de werkgever van

gedaagde zijn loonadministratie heeft gevoerd niet kan leiden

tot de conclusie dat gedaagde voor zijn ADV-dagen geacht moet

worden loon te hebben ontvangen. Ook de door gedaagde

aangevoerde omstandigheid dat hij de ADV-dagen niet vrij kon

opnemen, maar dat deze door de werkgever werden aangewezen

leidt de Raad niet tot een ander oordeel, nu daarmee immers

niet wordt afgedaan aan het uitgangspunt dat de ADV-dagen

bedoeld zijn als verkorting van de normale arbeidstijd.

Uit het vorenstaande volgt dat gedaagde over ADV-dagen geen

loon heeft ontvangen, zodat appellant terecht met toepassing

van artikel 3 van voornoemd Besluit de ADV-dagen gelijkelijk

over het jaar verspreid heeft geacht.

Tussen partijen is niet in geschil, en ook de Raad gaat ervan

uit, dat de aldus toegepaste bepalingen ertoe leiden dat

gedaagde per 16 oktober 1995 geen recht meer heeft op een

WW-uitkering.

Gedaagde heeft aangevoerd dat appellant onzorgvuldig heeft

gehandeld, omdat appellant hem indertijd niet had meegedeeld

wat de omvang was van zijn gemiddeld aantal arbeidsuren.

Indien hem dat tijdig was meegedeeld, zou gedaagde, aldus zijn

verklaring, zijn werkzaamheden als zelfstandige over een

langere periode hebben gespreid, zodat het in dat geval niet

tot een gehele beëindiging van het recht op uitkering zou zijn

gekomen, maar zijn uitkering voor een gering gedeelte zou zijn

voortgezet. Gedaagde vordert daarom dat appellant hem uit

overwegingen van zorgvuldigheid nog een gedeeltelijke

WW-uitkering verstrekt.

Zoals de Raad reeds herhaaldelijk tot uitdrukking heeft

gebracht zijn er bijzondere gevallen denkbaar waarin strikte

toepassing van een wettelijk voorschrift van

dwingendrechtelijke aard in die mate in strijd komt met het

ongeschreven recht dat zij op grond daarvan geen rechtsplicht

meer kan zijn.

Appellant heeft toegegeven dat het zorgvuldiger zou zijn

geweest indien in de toekenningsbeslissing gedaagdes gemiddeld

aantal arbeidsuren was vermeld. Deze onzorgvuldigheid is

evenwel niet van dien aard dat gesproken zou moeten worden van

een bijzonder geval, als vorenbedoeld, reeds omdat het veeleer

op de weg van gedaagde lag om bij appellant exact te

informeren naar de precieze gevolgen van het werken als

zelfstandige voor zijn recht op WW-uitkering.

Uit het vorenstaande volgt dat bij het bestreden besluit

terecht de beëindiging van gedaagdes uitkering per 16 oktober

1995 is gehandhaafd. Ten onrechte is dat besluit door de

rechtbank vernietigd, zodat de aangevallen uitspraak niet in

stand kan blijven.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan

het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet

bestuursrecht.

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het inleidend beroep alsnog ongegrond.

Aldus gewezen door mr C.G. Kasdorp als voorzitter en mr Ch. de

Vrey en mr J.C.F. Talman als leden, in tegenwoordigheid van

A.H. Berends als griffier en uitgesproken in het openbaar op 8

december 1998.

RH

0412