gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 26 september 2019 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-800939-17 tegen:

geboren te [geboortedatum]

thans uit anderen hoofde verblijvende in P.I. Arnhem - HvB Arnhem Zuid te Arnhem.

Hoger beroep

De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 1.035.546,46 en aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor een bedrag van € 1.035.215,00.

Van de zijde van de betrokkene is tegen voormelde beslissing hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beslissing van de rechtbank zal bevestigen.

De verdediging heeft verweren gevoerd betreffende de omvang van de opgelegde betalingsverplichting.

Beslissing waarvan beroep

De beslissing zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen ¹

Het hof grondt zijn overtuiging dat de betrokkende voordeel heeft verkregen op de hierna te vermelden (en in de voetnoten genoemde) wettige bewijsmiddelen en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van bedoeld voordeel.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 11 maart 2019, onherroepelijk d.d. 30 juni 2020, onder parketnummer 20-002818-18 ter zake van - kort weergegeven – (1) verduistering van een bedrag van € 1.037.405,04 gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd en (2) witwassen van een bedrag van € 1.035.546,46.

Blijkens het herstelarrest van dit hof van 8 mei 2019 heeft het hof met betrekking tot het verduisterde geldbedrag onder feit 1 abusievelijk een kennelijke schrijffout gemaakt. Bedoeld geldbedrag dient, gelet op de partiële vrijspraak, een geldbedrag van

€ 1.035.546,46 te zijn.

Wettelijke grondslag

Het hof ontleent aan de inhoud van de hierna te vermelden bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van het onder 1 bewezenverklaarde feit, te weten verduistering van een geldbedrag, een voordeel heeft genoten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Schatting van het voordeel

De verdediging heeft geen verweer gevoerd tegen de vastgestelde omvang van het genoten wederrechtelijk verkregen voordeel.

Uit het dossier volgt dat uit de verklaring van aangever [benadeelde partij gemachtigde] blijkt dat sprake is geweest van onttrekkingen uit de kas van [benadeelde] .² In de periode van 1 augustus 2016 tot en met 1 december 2017 is door betrokkene overgemaakt:

Het totale bedrag dat van de rekening van [benadeelde] . is afgeschreven bedraagt (€ 23.858,58 + € 91.609,70 + € 495.184,30 + € 128.040,93 + € 298.709,53 =)

€ 1.037.403,04.

Betrokkene heeft erkend dat hij de bovenstaande overboekingen heeft verricht en daarmee een geldbedrag van ruim een miljoen euro heeft verduisterd.3

In de onderliggende strafzaak is betrokkene vrijgesproken ten aanzien van de betalingen van in totaal (€ 251,08, € 250,00, € 450,00 en € 907,50 =) € 1.858,58 aan [naam 1] , nu het hof niet heeft kunnen vaststellen dat betrokkene deze geldbedragen zich wederrechtelijk heeft toegeëigend en heeft witgewassen.

Gelet op deze vrijspraak in de onderliggende strafzaak ten aanzien van zowel de verduistering van de in de vorige alinea genoemde bedragen, als ook het witwassen van die bedragen, acht het hof dat, gelet op de geldende Geerings-jurisprudentie, deze bedragen niet in aanmerking kunnen komen als wederrechtelijk verkregen voordeel uit die strafbare feiten.

Het hof heeft in de onderliggende strafzaak een geldbedrag van € 1.035.546,46 bewezenverklaard. Het hof stelt vast dat bij de vaststelling van laatstgenoemd bedrag sprake is van een geringe rekenfout. Immers: € 1.037.403,04 -/- € 1.858,58 = € 1.035.544,46 (€ 2,- minder)

Het hof stelt derhalve het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op het geldbedrag dat in de onderliggende strafzaak is bewezenverklaard (€ 1.037.403,04 -/- € 1.858,58=) € 1.035.544,46.

Verweer betreffende de samenloop van de ontnemingsmaatregel en de schadevergoedingsmatregel

De verdediging heeft zich thans nog op het standpunt gesteld dat betrokkene door de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] . in de onderliggende hoofdzaak en oplegging van de ontnemingsmaatregel onevenredig en disproportioneel wordt getroffen. De verdediging heeft derhalve verzocht dat het hof ofwel de ontnemingsvordering afwijst, dan wel rekening houdt met die vordering/schadevergoedingsmaatregel bij het vaststellen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof overweegt als volgt.

Ten tijde van het bewezenverklaarde bepaalde artikel 36e, negende lid, Wetboek van Strafrecht het volgende:

Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f voor zover die zijn voldaan, in mindering gebracht.

Met de verdediging is het hof van oordeel dat betrokkene uit de bewezenverklaarde verduistering wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen dat gelijk is aan de omvang van de toegewezen vordering van de benadeelde partij. Het hof komt echter tot een andere gevolgtrekking als de verdediging.

Artikel 36e, negende lid, Wetboek van Strafrecht, bepaalt immers dat aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen almede schadevergoedingsmaatregelen overeenkomstig artikel 36f, enkel in mindering kunnen worden gebracht wanneer deze (al dan niet gedeeltelijk) zijn voldaan. In onderhavige zaak is geenszins gebleken van enige betaling aan de benadeelde partij [benadeelde] .

Voor zover de verdediging heeft aangevoerd dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel naast de al opgelegde schadevergoedingsmaatregel, onevenredig en disproportioneel is, acht het hof de volgende passages, van de memorie van toelichting bij de wijziging van onderhavige lid van artikel 36e, in 2014, Kamerstukken II 2011/12, 33295, 3, van belang:

(p.2)

Het wetsvoorstel regelt ook dat de tenuitvoerlegging van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer vóór een ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten behoeve van de staat gaat. Het wetsvoorstel bepaalt daartoe in artikel 36e, achtste lid, Sr dat bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat in mindering wordt gebracht: de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer. Bij het herstel in de rechtmatige toestand moet dus eerst het slachtoffer worden gecompenseerd.

(p.3)

Het slachtoffer kan langs strafrechtelijke weg worden gecompenseerd voor de geleden schade door: (1) toewijzing door de strafrechter van een civiele vordering strekkende tot schadevergoeding van het slachtoffer ex artikel 51f Sv en (2) oplegging door de strafrechter van de schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f Sr. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat het daarnaast ook nog mogelijk is dat de rechter als bijzondere voorwaarde de gehele of gedeeltelijke vergoeding oplegt van de door het strafbare feit veroorzaakte schade (art. 14c, tweede lid, sub 1, Sr). Verder kan het OM opbrengsten uit een vordering ex art. 36e Sr ten goede laten komen aan het slachtoffer. De rechter kan op grond van art. 577b, tweede lid, Sv bevelen dat een bepaald ontnemingsbedrag geheel of gedeeltelijk wordt teruggeven aan een benadeelde derde.

(p.12)

Een schadevergoedingsmaatregel kan samenlopen met een ontnemingsmaatregel. In artikel 36e, achtste lid, Sr wordt bepaald dat de inning van een ontnemingsmaatregel niet ten koste mag gaan van een schadevergoedingsmaatregel. Aan de inning van een schadevergoedingsmaatregel dient met andere woorden voorrang te worden verleend.

Gezien het voorgaande verwerpt het hof het verweer dat betrokkene door de samenloop van de ontnemingsmaatregel en de schadevergoedingsmaatregel onevenredig en disproportioneel zal worden getroffen, nu daaruit blijkt dat voor zover in de executiefase bedragen ten goede van de betalingsverplichting komen, deze in mindering moeten worden gebracht op de omvang van de schadevergoedingsmaatregel. Daarnaast zal aan de inning van een schadevergoedingsmaatregel voorrang worden verleend.

Voor zover de disproportionaliteit of onevenredigheid gelegen kan zijn in het feit dat er middels het opleggen van zowel de ontnemingsmaatregel als de schadevergoedingsmaatregel meerdere dwangmiddelen in de executiefase mogelijk zijn, overweegt het hof dat die dwangmiddelen pas als uiterst middel worden ingezet wanneer er in de executiefase sprake is van betalingsonwil, waarbij deze dwangmiddelen enkel door tussenkomst van de rechter kunnen worden opgelegd en uiterst zorgvuldig worden getoetst. Het hof ziet thans in deze fase geen aanleiding om op de mogelijke oplegging van deze dwangmiddelen vooruit te lopen.

Anders dan de verdediging heeft betoogd, zal het hof derhalve geen rekening houden met de vordering van de benadeelde partij/schadevergoedingsmaatregel.

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Draagkracht betrokkene

De raadsman heeft verzocht de omvang van de betalingsverplichting nihil te stellen en subsidiair te matigen, gelet op de beperkte draagkracht van betrokkene en de omstandigheid dat betrokkene niet meer beschikt over de recovery codes van zijn digitale wallet, en derhalve niet bij het omgezette verduisterde geld in bitcoins kan komen. Daardoor acht de verdediging dat het onwaarschijnlijk is dat betrokkene het bedrag van de ontnemingsmaatregel in de toekomst kan voldoen. Hiertoe heeft de raadsman stukken ter terechtzitting in hoger beroep overgelegd.

Het hof ziet geen aanleiding de raadsman in zijn standpunt te volgen, omdat op grond van hetgeen over de persoonlijke financiële omstandigheden van de betrokkene is aangevoerd, voorshands niet aannemelijk is geworden dat betrokkene thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 6:1:22 Wetboek van Strafvordering juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.

Artikel 6:6:26, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering biedt evenwel aan de betrokkene een rechtsgang waarin hij vermindering of kwijtschelding van het door het hof vast te stellen bedrag kan verzoeken. Het hof zal met de draagkracht van de betrokkene in het kader van de onderhavige vaststelling van de betalingsverplichting dan ook geen rekening houden.

Verbeurdverklaring

Het hof stelt het navolgende voorop:

Door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Wordt in zo een geval tevens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van de onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting, met dien verstande dat de geldelijke waarde van die voorwerpen het vastgestelde bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan overstijgen.

In het licht van deze vooropstelling stelt het hof vast dat in de onderliggende strafzaak het navolgende voorwerp is verbeurdverklaard dat kan worden aangemerkt als opbrengst van het strafbare feit:

Het hof is van oordeel dat in verband met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, de waarde van voormeld voorwerp in mindering dient te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.

Bij die verrekening dient in beginsel te worden uitgegaan van de door de rechter te schatten waarde van het verbeurdverklaarde ten tijde van de inbeslagneming onder de betrokkene. Deze waarde belichaamt immers het voordeel dat reeds door de verbeurdverklaring aan de betrokkene is ontnomen (zie rechtsoverweging 4.4.2 in het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1768).

Blijkens de lijst van inbeslaggenomen voorwerpen d.d. 30 juli 2019 is het voorwerp op 15 december 2017 inbeslaggenomen en is het voorwerp gewaardeerd op een bedrag van

€ 330,98.

Het hof zal derhalve een bedrag ad. € 330,98 in mindering brengen op het vastgestelde verkregen voordeel.

Resumé

Het vorenstaande impliceert dat het hof aan betrokkene een betalingsverplichting zal opleggen van:

WVW € 1.035.544,46

Waarde verbeurdverklaring € 330,98 (-/-)

Betalingsverplichting € 1.035.213,00 (afgerond).

Gijzeling

Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt voor elke volle € 25,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste drie jaar.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 1.035.544,46 (éénmiljoen vijfendertigduizend vijfhonderdvierenveertig euro en zesenveertig cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 1.035.213,00 (éénmiljoen vijfendertigduizend tweehonderddertien euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 3 jaren.

Aldus gewezen door:

mr.B. Stapert, voorzitter,

mr. P.T. Gründemann en mr. A.C. van der Schans, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. V.C. Minneboo, griffier,

en op 11 februari 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. A.C. van der Schans is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.