gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 19 augustus 2019 in de strafzaak met parketnummer 96-129679-19 tegen:

geboren te [geboorteplaats] (Polen) op [geboortedag] 1983,

thans zonder bekende woon- of verblijfplaats,

correspondentieadres (volgens opgave ter terechtzitting in hoger beroep):

[adres] .

Hoger beroep

Bij voormeld vonnis heeft de politierechter de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging van de verdachte.

De officier van justitie heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de politierechter.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het vonnis van de politierechter zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de officier van justitie in de strafvervolging van de verdachte ontvankelijk zal verklaren en de zaak zal terugwijzen naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant teneinde op de bestaande dagvaarding opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Namens de verdachte is primair bepleit dat het hof het vonnis van de politierechter zal bevestigen. Subsidiair, voor het geval het hof het vonnis van de politierechter niet in stand laat en de officier van justitie wel ontvankelijk acht in de vervolging, heeft de raadsvrouw het hof verzocht de zaak niet terug te wijzen doch zelf af te doen.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis van de politierechter zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 16 mei 2019 te Tilburg, in elk geval in Nederland, als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het vermoeden bestond dat hij onder invloed van een stof als bedoeld in artikel 8, eerste of vijfde lid van genoemde wet verkeerde, nadat hij de door een opsporingsambtenaar aan hem gevraagde toestemming tot het verrichten van een bloedonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b van genoemde wet, niet had verleend, geen gevolg heeft gegeven aan een aan hem gegeven bevel van een hulpofficier van justitie of een daartoe bij regeling van de Minister van Justitie aangewezen ambtenaar van politie, zich aan dat bloedonderzoek te onderwerpen en/of geen medewerking daaraan heeft verleend.

Behandeling van de zaak in eerste aanleg

Uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal, waarvan het hof heeft vastgesteld dat twee verschillende versies van het proces-verbaal zijn opgemaakt en zich in het dossier bevinden, blijkt dat de politierechter bij aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg heeft vastgesteld dat de verdachte de Nederlandse taal niet machtig is en uitsluitend de Poolse taal spreekt. Voorts heeft de politierechter overwogen dat, in weerwil van het gegeven dat de verdachte bij de politie met behulp van een Poolse tolk is gehoord, voor de terechtzitting in eerste aanleg geen tolk in de taal die de verdachte beheerst, is opgeroepen. De officier van justitie heeft daarop medegedeeld dat sprake is van een vergissing en dat een tolk opgeroepen had moeten worden, en heeft verzocht de behandeling van de zaak daarvoor aan te houden, onder toezegging dat de officier van justitie er voor zal zorgen dat er op de volgende zitting wel een tolk Poolse taal aanwezig zal zijn.

De politierechter heeft vervolgens bij vonnis waarvan beroep de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging van de verdachte.

In het proces-verbaal dat door de politierechter en de griffier is vastgesteld en ondertekend door de politierechter, met buiten staat verklaring van de griffier om mede te ondertekenen, is vermeld dat de politierechter daartoe het volgende heeft overwogen:

‘De Politierechter stelt vast dat hier blijkt dat de voorbereiding van de zaak niet met de vereiste aandacht en zorgvuldigheid heeft plaatsgevonden. Het kan niet anders of op meerdere momenten is het binnen de Organisatie van het OM, niet goed gegaan. Allereerst is in het (administratieve) proces binnen het OM kennelijk verzuimd acht te slaan op de uit het dossier evident blijkende noodzaak van een tolk ter zitting waardoor de oproeping niet heeft plaatsgevonden. Vervolgens is dit verzuim in de voorbereiding van de behandeling ter zitting, blijkbaar niet opgemerkt waarmee ook de kans alsnog een tolk op te roepen, niet genomen is.

Enkel bij een verzuim dat min of meer verschoonbaar is, bestaat reden de zaak aan te houden teneinde het OM de gelegenheid te bieden het verzuim te herstellen.

De Politierechter vreest echter, mede op grond van eerdere ervaringen, dat hier sprake is van een “systeemfout”. De kans dat opnieuw verzuimd zal worden een tolk op te roepen is daarmee naar overtuiging van de Politierechter even groot na aanhouding. Voor een tweede kans in de nu aangevangen rechtsgang is dan geen ruimte.

Een aanhouding van de zaak zou een onterechte belasting opleveren van het toch al

overvolle zittingenrooster van de rechtbank.

Daarbij neemt de Politierechter de betrekkelijk geringe ernst van de zaak en het feit dat het nu gegeven oordeel niet in de weg hoeft te staan aan het opnieuw uitbrengen van een dagvaarding, mede in aanmerking.

Het Openbaar Ministerie wordt daarom niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard.’

In het proces-verbaal dat door de politierechter en de griffier is vastgesteld en ondertekend is vermeld dat de politierechter daartoe het volgende heeft overwogen:

‘Gelet op de zeer eenvoudige aard van deze zaak en het feit dat van meet af aan duidelijk was dat verdachte alleen de Poolse taal beheerst acht de politierechter het niet oproepen van een tolk in de Poolse taal bij een verdachte die gedetineerd is een dermate basaal verzuim dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging wordt verklaard, mede ter voorkoming van onnodige belasting van de administratie van de rechtbank.'

De officier van justitie kon zich met deze beslissing niet verenigen en heeft daartegen hoger beroep ingesteld en op 30 augustus 2019 een schriftuur houdende grieven ingediend.

Beoordeling

Standpunt openbaar ministerie:

Door de officier van justitie, waarachter de advocaat-generaal zich heeft geschaard, is het volgende naar voren gebracht als grief in de appelschriftuur:

‘Ik kan mij niet verenigen met bovengenoemde uitspraak om de navolgende reden:

Voor de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, de meest vergaande sanctie, is gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad slechts plaats in geval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde

waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (het zogenoemde Zwolsman-criterium). Hiervan is in casu geen sprake.

Voorgaande is slechts van toepassing als het gaat om onrechtmatigheden die zijn begaan tijdens het voorbereidend onderzoek, ten aanzien van de aan de verdachte ten laste gelegde feiten. Het oproepen van een tolk voor de terechtzitting is geen onrechtmatigheid die is begaan tijdens het voorbereidend onderzoek.

Naast het criterium dat het moet gaan om een onrechtmatigheid die is begaan tijdens het voorbereidend onderzoek, moet het ook gaan om een verzuim wat niet meer herstelbaar is. Het gaat hier wellicht om een verzuim, maar geen onherstelbaar vormverzuim. Ter zitting is - nadat bleek dat er geen Tolk Poolse taal was opgeroepen - gekeken of er een andere tolk Poolse taal beschikbaar was binnen de Rechtbank Breda. Helaas was dit niet het geval. Ook is door de officier van justitie ter zitting voorgesteld eventueel gebruik te maken van de tolkentelefoon. Van dit voorstel werd geen gebruik gemaakt. Daarna is door de officier van justitie voorgesteld de zaak aan te houden, om alsnog een tolk Poolse taal op te roepen en zo het verzuim te kunnen herstellen. Ook in dit verzoek werd niet meegegaan.

Het verzuim geen tolk op te roepen is niet in het voorbereidend onderzoek begaan, en kon worden hersteld. Hiermee kan dus niet worden toegekomen aan toepassing van het Zwolsman criterium, waardoor niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie op grond van 359a van het Wetboek van Strafvordering niet aan de orde is.

Overigens betrof het een onderzoek in eerste aanleg van een recente zaak (pleegdatum 16 mei 2019) en is de zaak nooit eerder aangehouden.

Gelet op vorenstaande, acht ik de uitspraak onnavolgbaar.’

Standpunt verdediging:

Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht dat een beslissing tot niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging niet zo maar mag volgen. Wel kan volgens de verdediging een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie volgen als er sprake is van strijd met de beginselen van de goede procesorde, waarbij ook gekeken dient te worden naar het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

Beoordeling hof:

Het hof zet het wettelijk kader voorop ten aanzien van de bijstand van een tolk ter terechtzitting:

Artikel 260, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv):

De officier van justitie is bevoegd (…) tolken ter terechtzitting schriftelijk te doen oproepen. Een tolk wordt in ieder geval opgeroepen, indien de verdachte de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst.

Artikel 275 Sv:

1. Indien een verdachte de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst, wordt het onderzoek niet voortgezet zonder de bijstand van een tolk.

2. In de gevallen waarin de bijstand van een tolk wordt gevorderd, wordt ten bezware van de verdachte geen acht geslagen op hetgeen ter terechtzitting is gesproken of voorgelezen, zonder dat dit voor hem vertolkt is.

Het hof overweegt als volgt.

Hoewel uit de motivering van de beslissing niet volgt dat de politierechter toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 359a Sv, gaat het hof, in navolging van de officier van justitie, die bij de behandeling van de zaak en de mondelinge mededeling van die beslissing tegenwoordig is geweest en de appelschriftuur heeft opgesteld, er wel van uit dat dit (mede) ten grondslag heeft gelegen aan de beslissing van de politierechter.

De toepassing van artikel 359a Sv is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Het verzuim geen tolk op te roepen is niet in het voorbereidend onderzoek begaan.

Uit de recente jurisprudentie van de Hoge Raad¹ komt naar voren dat deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, niet uitsluit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan (onder meer) worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311 lid 1 Sv het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken, het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek en het optreden van een particuliere beveiliger (zie r.o. 2.2.2 van voornoemd arrest).

Uit - onder meer - deze rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.

Voorts is in voornoemde recente rechtspraak van de Hoge Raad het volgende overwogen:

2.5.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004², rechtsoverweging 3.6.5, de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie:

“Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”

2.5.2 De Hoge Raad verduidelijkt de toepassing van deze maatstaf als volgt. De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. (…)

2.5.3 In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt de onder 2.5.2 besproken maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Het is echter niet uitgesloten, zoals onder 2.3.4 is overwogen, dat in zo’n geval strafvermindering ter compensatie van het daadwerkelijk ondervonden nadeel plaatsvindt.

Tegen de achtergrond van het vorenstaande stelt het hof het volgende voorop.

Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Van belang is voorts dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.

Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.

Met inachtneming van deze vooropstelling overweegt het hof als volgt.

Vaststaat dat de officier van justitie in strijd met het bepaalde in artikel 260, eerste lid, Sv heeft nagelaten een tolk in de taal die de verdachte beheerst op te roepen tegen de terechtzitting in eerste aanleg waar de strafzaak tegen de verdachte behandeld zou worden. Bijstand van een tolk in een taal die de verdachte beheerst is als een van de minimumeisen van het recht op een eerlijk proces opgenomen in artikel 6 lid 3 onder e van het EVRM en artikel 14 lid 3 van het IVBPR. Het belang van het geschonden voorschrift is hiermee gegeven. Het nalaten een tolk in de Poolse taal op te roepen tegen de terechtzitting waar de strafzaak tegen de verdachte, en daarmee schending van het voorschrift van artikel 260, eerste lid Sv, is daarom naar het oordeel van het hof te beschouwen als, op zich, onrechtmatig handelen jegens de verdachte door de met de (verdere) vervolging belaste ambtenaar. Tot enig inhoudelijk nadeel had dit echter niet kunnen leiden, omdat een rechter gelet op het bepaalde in artikel 275, eerste lid, Sv, indien een verdachte de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst, het onderzoek niet mag voortzetten zonder de bijstand van een tolk. Ter bescherming van een verdachte is voorts in artikel 275, tweede lid, Sv bepaald dat in de gevallen waarin de bijstand van een tolk wordt gevorderd ten bezware van de verdachte geen acht wordt geslagen op hetgeen ter terechtzitting is gesproken of voorgehouden, zonder dat dit voor de verdachte is vertolkt.

Dat de verdachte niet in een nadelige positie is komen te verkeren, reeds doordat de politierechter aanstonds heeft beslist tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is echter niet de situatie die thans ter beoordeling aan het hof voorligt. Het gaat immers in hoger beroep om de vraag of de politierechter de officier van justitie niet-ontvankelijk had mogen verklaren in de vervolging van de verdachte.

Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg blijkt namelijk dat de officier van justitie de politierechter heeft verzocht de behandeling van de zaak aan te houden, zodat het onderzoek op een nadere terechtzitting alsnog met bijstand van een tolk in de Poolse taal zou kunnen plaatsvinden. Het verzuim kon derhalve nog hersteld worden. Naar het oordeel van het hof had de politierechter de officier van justitie daartoe in de gelegenheid moeten stellen. Het hof neemt hierbij ook in aanmerking dat het op de terechtzitting van de politierechter van

19 augustus 2019 ging om de eerste behandeling van een tamelijk recente strafzaak tegen de verdachte (wegens verdenking van een strafbaar feit met pleegdatum 16 mei 2019).

Uit het vorenstaande volgt dat de beslissing van de politierechter niet in stand kan blijven.

Hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht kan evenmin tot een ander oordeel leiden.

Het hof overweegt in dat verband als volgt.

Artikel 423, tweede lid Sv houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

‘Indien de hoofdzaak niet door de rechtbank is beslist en het onderzoek daarvan gevolg moet zijn van de vernietiging van het vonnis, doet het gerechtshof de zaak zelf af, tenzij terugwijzing naar dezelfde rechtbank door de advocaat-generaal of de verdachte is verlangd.’

Gezien het imperatieve karakter van deze bepaling ziet het hof, nu de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven de terugwijzing van de zaak naar de rechtbank te verlangen, geen ruimte om de zaak, zoals door de raadsvrouw bepleit, op basis van een weging van de betrokken belangen van de verdachte enerzijds en van de advocaat-generaal anderzijds, aan zich te houden. Dit betekent dat het hof de zaak zal terugwijzen naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant teneinde op de bestaande dagvaarding opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht;

verklaart de officier van justitie ontvankelijk in de strafvervolging van de verdachte;

wijst de zaak terug naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant, teneinde op de bestaande dagvaarding te worden berecht en afgedaan.

Aldus gewezen door:

mr. A.J. Henzen, voorzitter,

mr. J.J.M. Gielen-Winkster en mr. A.C. Bosch, raadsheren,

in tegenwoordigheid van J.M.A.W. Koningstein, griffier,

en op 23 februari 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. A.C. Bosch is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.