“Expediteursverklaring ex art. 8:63 lid 2 BW Voor wie het betreft.

Hierbij verklaren wij, [de vennootschap 2] (hierna [de vennootschap 2] ) (..) dat

In hun spreekaantekeningen ter gelegenheid van de comparitie vermelden [geïntimeerden] over hun vorderingsrecht(en):

“3.3. De vervoerovereenkomst met [appellante] is gesloten via tussenkomst van [ [de vennootschap 2] ]. [de vennootschap 2] heeft een expediteursverklaring afgelegd. (..) Hieruit volgt dat [de vennootschap 1] gelegitimeerd is om de rechten uit de vervoerovereenkomst met [appellante] uit te oefenen.

(..)

De centrale te beantwoorden vraag is of [geïntimeerden] bevoegd waren de onderhavige vordering(en) jegens [appellante] in te stellen.

[appellante] heeft aangevoerd dat zijzelf geen overeenkomst met [de vennootschap 1] had gesloten, maar dat zij eind juni 2013 een (naar in hoger beroep vaststaat) vervoerovereenkomst heeft gesloten met expediteur [de vennootschap 2] . [de vennootschap 2] heeft zelf echter [appellante] nooit aangesproken ter zake eventuele schade ontstaan tijdens het vervoer van de vliegtuigmotor. Deze beide stellingen zijn door [geïntimeerden] niet betwist.

Vast staat hiermee dat een “eigen” vordering van [de vennootschap 2] , die door [de vennootschap 2] alsnog tegen [appellante] zou worden ingesteld op of omstreeks hetzelfde moment als [de vennootschap 1] zou hebben gedaan, inmiddels zou zijn verjaard gezien het bepaalde in artikel 32 CMR. Dit nu eveneens vast staat dat [de vennootschap 2] geen stuitings- of schorsingshandelingen van de lopende verjaring jegens [appellante] heeft verricht.

[de vennootschap 1] heeft echter gesteld dat zij zelf als opdrachtgever van [de vennootschap 2] de bevoegdheid om een vordering jegens [appellante] in te stellen heeft verkregen door de door [de vennootschap 2] uitgebrachte expediteursverklaring. [appellante] heeft niet betwist dat [de vennootschap 1] de opdrachtgever van [de vennootschap 2] is, maar heeft betwist dat [de vennootschap 1] (dan wel [geïntimeerden] ) de vordering nog kan (kunnen) instellen.

werking expediteursverklaring

Artikel 8:63 lid 2 BW bepaalt het volgende:

“De opdrachtgever verkrijgt jegens degeen, met wie de expediteur heeft gehandeld, van het ogenblik af, waarop hij de expediteur duidelijk kenbaar maakt, dat hij

hen wil uitoefenen, de rechten en bevoegdheden, die hem zouden zijn toegekomen,

wanneer hijzelf als afzender de overeenkomst zou hebben gesloten. Hij kan ter zake

in rechte optreden, wanneer hij overlegt een door de expediteur (..) af te geven verklaring, dat tussen hem en de expediteur ten aanzien van de zaken een overeenkomst tot het doen vervoeren daarvan werd gesloten. (..)”.

In de parlementaire geschiedenis is hierover het volgende opgemerkt:

“Bij het tweede lid vergelijke men artikel 5 van het ontwerp van Unidroit luidende:

Les droits et recours du commissionnaire contre ses co-contractants sont transférés de plein droit au commettant à partir du moment ou celui-ci a manifesté 1'intention de s'en prévaloir. (..)

Slechts de rechten, die de expediteur als afzender jegens de vervoerder had, kunnen door de opdrachtgever worden uitgeoefend. Eventuele rechten op kortingen, retourcommissies enz. komen hem niet toe. Het ontwerp brengt dit tot uitdrukking door te bepalen dat de opdrachtgever de rechten kan inroepen, die hij zelf als afzender zou hebben gehad: dus niet de rechten die de expediteur als zodanig had.

4. Het ontwerp heeft om de opdrachtgever een rechtstreekse actie tegen de vervoerder te geven niet de figuur van de verplichte cessie gekozen. (..). Het ontwerp tracht ditzelfde resultaat te bereiken door te eisen, dat de opdrachtgever, die zich op grond van het tweede lid in rechte tot een vervoerder wendt, een verklaring van de expediteur moet overleggen, waaruit blijkt dat hij inderdaad als opdrachtgever tegenover deze laatste stond” (PG Boek 8 blz. 119 -122).

Over het rechtskarakter en de werking van de expediteursverklaring bestaat (ook thans nog) geen eenduidige opvatting. De woorden “rechtstreekse actie” uit de toelichting wekken de indruk dat het hier gaat om een zgn. action directe. Dat kan niet de bedoeling zijn geweest nu uit de tekst van de wet zelf duidelijk blijkt dat de opdrachtgever (anders dan bijvoorbeeld bij de lastgeving van artikel 7:420 BW) geen rechtstreeks en zelfstandig recht uitoefent. De opdrachtgever krijgt immers de beschikking over het vorderingsrecht dat voor de expediteur, in diens hoedanigheid van afzender, uit de vervoerovereenkomst voortspruit. Dit is een action oblique, nu de opdrachtgever jegens vervoerder niet meer rechten heeft, dan de expediteur - uitsluitend als afzender - jegens deze had (zoals de toelichting ook vermeldt).

De verwijzing naar artikel 5 ontwerp Unidroit (“les droits et recours sont .. transférés de plein droit”) lijkt voorts in te houden dat het de bedoeling van de wetgever was dat de rechten van de expediteur niet aan de opdrachtgever worden overgedragen, maar dat de opdrachtgever deze rechten van rechtswege verkrijgt. Het hof zal hiervan uitgaan, ook al omdat de wetgever duidelijk aangeeft dat er een onderscheid is met de cessie.

De opdrachtgever, die de rechten van de expediteur jegens de vervoerder in rechte wil uitoefenen, moet de expediteursverklaring overleggen, aldus de wet. Nu nergens uit blijkt dat dit reeds bij inleidende dagvaarding moet geschieden, gaat het hof ervan uit dat de verklaring – gelijk bij lastgeving het geval is – ook in de loop van de procedure kan worden overgelegd.

De vraag wanneer de opdrachtgever daadwerkelijk die “afzenders”-rechten verkrijgt, wordt hiermee echter niet beantwoord. Naar het oordeel van het hof is dit het geval op het moment dat de opdrachtgever (i.c. [de vennootschap 1] ) aan de expediteur (i.c. [de vennootschap 2] ) mededeling doet dat hij die rechten jegens de vervoerder wil uitoefenen, en deze mededeling door de expediteur is ontvangen en begrepen. Het hof verwijst naar de tekst van de eerste zin van lid 2: “het ogenblik waarop hij (de opdrachtgever) de expediteur duidelijk kenbaar maakt dat hij [de rechten van de expediteur] wil uitoefenen (..)”. Het gaat erom wat er is medegedeeld aan c.q. uitgewisseld / afgesproken is tussen de expediteur en de opdrachtgever, en wanneer dat is gebeurd. Dat de wetgever in de laatste zin van de in rov. 4.3.1. geciteerde memorie van toelichting het moment van kenbaar maken door de opdrachtgever en het moment van overleggen in de procedure door deze in één adem noemt doet hier niet aan af, nu de tekst van de wet op dit punt duidelijk is. Het hof gaat er – anders dan bijvoorbeeld Van Beukering - Rosmuller in haar proefschrift De Expeditie-overeenkomst, Gouda Quint 1992, p.57 – dan ook niet vanuit dat aan de expediteursverklaring constitutieve werking toekomt in relatie tot de verkrijging van de “expediteursrechten” als hierboven bedoeld.

In de onderhavige procedure zijn over de contacten tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] over de wens van [de vennootschap 1] om de afzendersrechten uit te oefenen geen stellingen ingenomen door [geïntimeerden] , noch zijn er producties hieromtrent overgelegd: geen telefoonverslagen, e-mails, brieven of schriftelijke verklaringen. Slechts hebben [geïntimeerden] gesteld dat zij kennelijk op enig moment een bericht hebben ontvangen van [de vennootschap 2] – te weten de expediteursverklaring van 28 augustus 2017 – dàt [de vennootschap 1] de rechten van [de vennootschap 2] zal uitoefenen. Dit bericht is op 12 september 2017 in rechte overgelegd.

Er is aldus door [geïntimeerden] niets gesteld over noch is gebleken dat en hoe de rechten van [de vennootschap 2] jegens [appellante] reeds op een eerder moment dan 28 augustus 2017 zouden kunnen zijn overgegaan op [de vennootschap 1] . Tijdens het pleidooi hebben [geïntimeerden] desgevraagd medegedeeld inderdaad niet te beschikken over een brief of e-mail, maar wel toen aangevoerd dat de (eerdere) verkrijging van de afzendersrechten zou blijken uit “wat is gesteld”, en uit alle omstandigheden van het geval waaronder het feit dat [de vennootschap 2] [appellante] niet aansprakelijk heeft gesteld, dus niet heeft gehandeld, waarbij sprake is geweest van “stilzwijgende mededeling of medewerking”.Los van het feit dat [appellante] zich erop beroepen heeft dat deze onderbouwing nieuw is en dus te laat is aangevoerd – hetgeen het hof vanwege de tweeconclusie leer onderschrijft – snijdt het betoog als zodanig geen hout. Voor zover [geïntimeerden] zich hebben willen beroepen op hetgeen in onderdeel 2.18 van de memorie van antwoord terloops en tussen haken is opgenomen (“na contact met [de vennootschap 2] over de identiteit van de ingeschakelde vervoerder”),geldt het volgende. Het hof kan uit het gestelde informatie opvragen als zodanig niet afleiden dat [geïntimeerden] aldus richting [de vennootschap 2] kenbaar zouden hebben gemaakt dat zij - exclusief vanwege de privatieve werking van de verklaring richting expediteur - krachtens artikel 8:63 lid 2 BW de aan de orde zijnde rechten wilden uitoefenen. Daartoe zou minstens nodig zijn dat [de vennootschap 2] tevens heeft vernomen, of uit het opvragen van enkel de identiteitsgegevens al heeft moeten begrijpen, dat [geïntimeerden] toen en daarmee de bedoeling hadden kenbaar te maken de afzendersrechten te willen gaan uitoefenen. Dat is door [geïntimeerden] niet aangevoerd in de stukken tot en met de memorie van antwoord.De expediteursverklaring zelf maakt tenslotte van een dergelijk begrijpen of opvatten evenmin melding.

contractuele vordering [de vennootschap 1] verjaard

Het hof is van oordeel dat [de vennootschap 1] de rechten van [de vennootschap 2] jegens [appellante] , die voortvloeien uit de tussen [de vennootschap 2] en [appellante] gesloten vervoerovereenkomst (de afzendersrechten), eerst op 28 augustus 2017 heeft verkregen. De motor was op 12 juli 2013 in [plaats ] afgeleverd. Een vordering terzake beschadiging gedurende het transport – zoals de onderhavige – verjaart gezien het bepaalde in artikel 32 lid 1 CMR op 13 juli 2014 (of bij opzet of grove schuld, wat overigens niet gesteld is, op 13 juli 2016).

Nu vaststaat dat [de vennootschap 2] zelf [appellante] niet heeft aangesproken vóór 13 juli 2014, noch de lopende verjaring heeft gestuit of geschorst, was haar (eigen) eventuele vordering op [appellante] op 28 augustus 2017 al verjaard, zoals hierboven reeds geoordeeld.

[geïntimeerden] hebben aangevoerd dat geen sprake kan zijn van verjaring van de vordering van [de vennootschap 1] , omdat zij een lopende verjaring steeds tijdig zouden hebben gestuit, met welke stuiting [appellante] iedere keer akkoord was (met uitzondering van de laatste keer, reden waarom [geïntimeerden] toen zijn gaan dagvaarden). [geïntimeerden] wijzen op de door hen in het geding gebrachte correspondentie met (eerst) [appellante] en (daarna) de verzekeringsmakelaar van [appellante] , waarin [de vennootschap 1] verzoekt om verlenging van de lopende verjaring en (de makelaar van) [appellante] daarmee instemt.

Terecht heeft [appellante] hiertegen ingebracht dat [de vennootschap 1] nog geen afzendersrechten had om te gelde te maken tegen [appellante] op het moment dat zij de stuitingsverzoeken deed: er viel dus niets te stuiten. Deze situatie is een andere dan aan de orde was in het arrest van het Hof Den Haag (ECLI:2016:629), waarnaar [geïntimeerden] hebben verwezen. In die zaak was sprake van een (stille) cessie. De cessionaris verkrijgt dan (als aan alle andere eisen van artikel 94 lid 3 BW is voldaan) de vorderingsrechten zodra de akte van cessie is opgemaakt, maar zolang de mededeling aan de schuldenaar nog niet is gedaan kan hij deze nog niet aan de schuldenaar tegenwerpen. Een cessionaris is na de stille cessie bevoegd om stuitingshandelingen te verrichten. De opdrachtgever kan die bevoegdheid ook (en doorgaans op eenvoudiger wijze) verkrijgen door de expediteursverklaring, maar wel pas nadat hij “de expediteur duidelijk kenbaar maakt, dat hij hen [de afzendersrechten, hof] wil uitoefenen”.

Door aan [appellante] om een stuiting van de lopende verjaringstermijn te vragen, heeft [de vennootschap 1] niet aan [de vennootschap 2] kenbaar gemaakt dat hij haar afzendersrechten wilde uitoefenen, althans dat is niet gesteld en nergens uit gebleken (zie rov. 4.3.4.). Het is niet de expediteursverklaring die nodig is voor het verkrijgen van de afzendersrechten, maar het kenbaar maken van de wil daartoe door de opdrachtgever aan de expediteur. De (schriftelijke) expediteursverklaring is nodig voor het vervolgens in rechte instellen van die afzendersrechten door de opdrachtgever.

Dat [appellante] en/of haar verzekeringsmakelaar bij het verlenen van de termijnverlengingen niet kenbaar heeft gemaakt dat [de vennootschap 1] niet (meer) vorderingsgerechtigd was ten aanzien van de afzendersrechten, is op het bovenstaande niet van invloed en verder niet relevant.

vordering uit onrechtmatige daad

De eventuele vordering op de voet van onrechtmatige daad komt aan [de vennootschap 1] zelf toe. Krachtens artikel 28 lid 1 CMR kan [appellante] zich jegens [de vennootschap 1] in beginsel ook beroepen op de toepasselijke verjaringsbepalingen. De te beantwoorden vraag is dan of de door [de vennootschap 1] gedane stuitingshandelingen ook zagen op de gestelde vordering van [de vennootschap 1] uit onrechtmatige daad. Uit de tekst van de correspondentie hierover tussen [de vennootschap 1] en [appellante] valt geen aanwijzing hiervoor te halen, nu slechts wordt gesproken over een “extension of the applicable time-bar”. Evenmin is door [geïntimeerden] gesteld, noch is gebleken, hoe [appellante] in de omstandigheden van dit geval (waarin de aansprakelijkheidsstelling van 22 juli 2013 slechts spreekt over schade tijdens het vervoer onder meer vanwege incorrecte stuwage, zie rov 3.1 onder x) heeft moeten begrijpen dat [de vennootschap 1] met “applicable time-bar” ook doelde op de verlenging van de termijn van [de vennootschap 1] vordering uit onrechtmatige daad.

In dit verband is van belang dat door [appellante] onbetwist is gesteld dat zij zich eerst bij de comparitie van partijen in eerste aanleg (op 12 september 2017) realiseerde dat [geïntimeerden] zich baseerden op zowel een contractuele als een onrechtmatige-daad-vordering.

Maar zelfs als de onrechtmatige-daad-vordering van [de vennootschap 1] jegens [appellante] wel onder de geaccordeerde verlenging van de verjaring viel, heeft het volgende te gelden.

Het gaat hier om gestelde schade, die zou zijn ontstaan tijdens het vervoer, omdat de chauffeur van [vervoersbedrijf 2] tijdens het beladen van de motor deze op incorrecte wijze zou hebben gestuwd. De motor behoorde onbetwist toe aan [vervoersbedrijf] . Door [geïntimeerden] is onvoldoende gesteld dat en waarom de chauffeur van [vervoersbedrijf 2] , door niet goed te stuwen, jegens [appellante] een onrechtmatige daad zou hebben begaan, waarvoor [appellante] op haar beurt (kwalitatief) aansprakelijk zou zijn jegens [de vennootschap 1] . Slechts is hierover bij pleidooi in hoger beroep gesteld dat de chauffeur heeft gehandeld in strijd met “hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, door de vliegtuigmotor met spanbanden vast te zetten op een plek voorzien van een verbodsteken met de woorden “NO TIE DOWN” (pleitnota nr 5.1.). Met alleen deze niet nader toegelichte stelling is naar het oordeel van het hof onvoldoende aangevoerd om te kunnen oordelen, zoals [geïntimeerden] aanvoeren, dat de chauffeur van [vervoersbedrijf 2] aldus onrechtmatig jegens [de vennootschap 1] heeft gehandeld en dat [appellante] daarvoor op grond van artikel 6:171 BW - veronderstellenderwijs al uitgaande van toepasselijkheid van Nederlands recht - (dus) jegens [de vennootschap 1] aansprakelijk is (naast de gestelde contractuele aansprakelijkheid).

slot