De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 8 september 2020 onder 3.1. een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding en met een enkele correctie:

1. Op 21 december 2012 is tussen [appellante] als verkoper en MCC als koper een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de koop en verkoop van alle aandelen van [appellante] in het kapitaal van de vennootschappen [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] en met betrekking tot het bedrijfspand waarin beide vennootschappen gevestigd waren, tegen een koopsom van in totaal € 1.700.000,=. Partijen zijn overeengekomen dat MCC op leveringsdatum (uiterlijk 4 januari 2013) een bedrag van € 1.300.000,= zal voldoen en dat voor het restant van € 400.000,= tussen [appellante] en MCC een leningsovereenkomst wordt aangegaan. In artikel 5 van de koopovereenkomst is onder meer bepaald dat de door verkoper te verstrekken lening voor wat betreft de aflossingen zal zijn achtergesteld bij de bank waarmee koper een financieringsovereenkomst in het kader van deze koopovereenkomst aangaat.

2. In verband met de financiering van het deel van de koopprijs van € 1.300.000,= heeft MCC een kredietovereenkomst gesloten met Rabobank.

3. Tussen MCC en [appellante] is met betrekking tot de geldlening van € 400.000,= op 18 januari 2013 een “overeenkomst van achtergestelde geldlening” gesloten. Partijen zijn hierin overeengekomen dat de vorderingen van [appellante] met betrekking tot de aflossing op de lening zijn achtergesteld in de zin van artikel 3:277 lid 2 BW bij alle verplichtingen van MCC jegens Rabobank uit hoofde van de kredietovereenkomst.

4. In zowel de koopovereenkomst als in de geldleningsovereenkomst is ten aanzien van de aflossing bepaald dat, als de bank het toestaat, MCC de lening zal aflossen in driejaarlijkse termijnen van elk € 133.333,= en dat de eerste termijn vervalt op 1 januari 2014. Indien de bank aflossing vanaf 1 januari 2014 niet toestaat zal met aflossing worden gestart zodra wel aan door de bank gestelde voorwaarden wordt voldaan. Partijen zijn voorts overeengekomen dat MCC een bankgarantie ten gunste van [appellante] zal laten afgeven ter grootte van € 267.000,= en dat de bankgarantie steeds maximaal het nog af te lossen deel van de lening bedraagt.

5. Met betrekking tot de aflossing op de achtergestelde geldlening is in de kredietovereenkomst bepaald dat aflossing niet is toegestaan tenzij de bank daar schriftelijke toestemming voor geeft en dat voldoende liquiditeit en een vermogen (conform definitie vermogensverklaring) van ten minste 35% daarvoor een vereiste is.

6. Door Rabobank is op 15 maart 2013 een bankgarantie afgegeven ten behoeve van [appellante] ter grootte van € 267.000,=. Het betreft een bankgarantie op eerste afroep. In de bankgarantie is de navolgende bijzondere bepaling opgenomen:

“Conform de voorwaarden in het financieringsvoorstel van 18 januari 2013 is aflossing op de achtergestelde lening verstrekt door [appellante] niet toegestaan tenzij de bank hier schriftelijk toestemming voor geeft.”

[appellante] heeft MCC omstreeks begin 2017 verzocht een aflossing te doen op de verstrekte geldlening. MCC heeft haar bij brief van 13 januari 2017 geantwoord dat de bank de aflossing niet toestaat omdat niet aan de bancaire eisen is voldaan.

Tegen onderdeel h) van deze vaststelling heeft [appellante] met haar eerste grief bezwaar gemaakt. Volgens [appellante] staat niet vast dat MCC aan Rabobank heeft verzocht te mogen aflossen. Volgens MCC is het mondeling verzocht en kan dat niet schriftelijk worden aangetoond. Het hof laat dit onderdeel buiten beschouwing, omdat het niet relevant is voor de beoordeling van het geschil. De grief behoeft bij gebrek aan belang verder geen bespreking en wordt verworpen.

[appellante] heeft tegen het vonnis van 8 september vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van Rabobank en MCC in de kosten van beide instanties. De eerste grief is in het voorgaande verworpen. De overige drie grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling bij de bespreking van beide vorderingen.

Volgens [appellante] dient Rabobank onmiddellijk tot uitkering van het bedrag van € 267.000,= van de bankgarantie over te gaan en heeft Rabobank geen gegronde reden om dat niet te doen. Rabobank stelt zich op het standpunt dat zij niet veroordeeld kan worden tot uitbetaling van de bankgarantie omdat beslag is gelegd op de bankgarantie, omdat de vordering van [appellante] op MCC uit hoofde van de verkoperslening is achtergesteld op de nog niet afgeloste vordering van Rabobank op MCC, en omdat sprake is van een openbaar pandrecht op de vordering van [appellante] op MCC ten behoeve van Rabobank.

Op 10 juli 2020 is op verzoek van MCC en ten laste van [appellante] conservatoir beslag gelegd op, kort gezegd, de bankgarantie met nummer 13.09.21.254, ter voorkoming van uitbetaling van de bankgarantie. De uitbetaling van de bankgarantie betreft de achtergestelde verkoperslening die [appellante] aan MCC heeft verstrekt, zoals hiervoor bij de feiten onder a) tot en met c) weergegeven. Voor aflossing van deze lening is de schriftelijke toestemming van Rabobank vereist, zoals hiervoor bij de feiten onder f) weergegeven. Die schriftelijke toestemming heeft Rabobank niet gegeven, zodat de achterstelling in stand is gebleven. Dat geldt ook voor het pandrecht op de vordering. Rabobank heeft op het eerste verzoek van [appellante] om uitbetaling van de bankgarantie te kennen gegeven dat dit niet aan de formele vereisten voldeed en op het tweede verzoek dat het inmiddels gelegde beslag aan uitbetaling in de weg staat.

[appellante] was ermee bekend dat de verkoperslening aan MCC een achtergestelde lening betrof en dat de aflossing hiervan door MCC is gebonden aan de schriftelijke toestemming van Rabobank. De achterstelling betreft blijkens de considerans en artikel 1 van de achterstellingsakte mede de rente die is verschuldigd over de lening van [appellante] aan MCC, met dien verstande dat MCC de rente aan [appellante] mocht voldoen. De lening van [appellante] aan MCC is volgens artikel 1 van de achterstellingsakte achtergesteld op alle vorderingen van Rabobank op MCC. Als gevolg van de achterstelling van de lening van [appellante] aan MCC bij de bestaande vorderingen van Rabobank op MCC en het voortduren daarvan ten tijde van het inroepen van de bankgarantie door [appellante] , was op dat moment geen sprake van verzuim van MCC jegens [appellante] . Dat is inherent aan de constructie die is toegepast bij de koopovereenkomst tussen [appellante] en MCC, waardoor de afwikkeling van die overeenkomst mede door de aflossing van de kredietovereenkomst tussen MCC en Rabobank werd bepaald.

Onder deze omstandigheden kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat MCC jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door op 10 juli 2020 conservatoir beslag te doen leggen op de bankgarantie teneinde het vrijgeven daarvan te voorkomen. Het inroepen van de bankgarantie door [appellante] is immers vanwege de akte van achterstelling en verpanding (nog) niet aan de orde zodat dit - in de formulering van de hiervoor weergegeven maatstaf - vooralsnog als willekeurig aangemerkt dient te worden. De consequentie hiervan is dat naar de omstandigheden van dit moment het beslag op de bankgarantie niet opgeheven behoeft te worden en de bankgarantie niet uitgekeerd behoeft te worden. Dit betekent dat de vorderingen van [appellante] jegens Rabobank en MCC niet voor toewijzing in aanmerking komen. In de bodemprocedure die MCC tegen [appellante] aanhangig heeft gemaakt, zullen de verschillende aspecten van deze kwestie, eventueel met nader feitelijk onderzoek, ten gronde aan de orde kunnen komen.

Een en ander brengt het hof tot de conclusie dat het vonnis van 8 september 2020 bekrachtigd dient te worden. Naast grief 1 worden ook de overige grieven verworpen; deze behoeven geen afzonderlijke bespreking. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.