[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1976, is op 1 juni 2017 bij (de rechtsvoorgangster van) [de werkgever] in dienst getreden in de functie van operationeel manager. Het dienstverband is aangegaan voor onbepaalde tijd. Bij aanvang bedroeg de omvang van het dienstverband 40 uur per week. Met ingang van 1 januari 2020 is dat 24 uur per week geworden. Het daarbij horende loon bedraagt € 2.356,20 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten. [de werkgever] heeft bij aanvang van het dienstverband aan [de werknemer] een auto van de zaak ter beschikking gesteld die [de werknemer] ook voor privé doeleinden mocht gebruiken. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Taxivervoer van toepassing.

Op 27 januari 2020 is [de werknemer] op non actief gesteld wegens ongeoorloofd gebruik van een tankpas. Op 29 januari 2020 heeft [de werkgever] [de werknemer] tijdens een telefoongesprek op staande voet ontslagen. Dat ontslag is schriftelijk bevestigd.

Zowel [de werknemer] als [de werkgever] heeft meerdere verzoeken bij de kantonrechter ingediend. Kort samengevat komt het erop neer dat [de werknemer] heeft verzocht de opzegging (het ontslag op staande voet) te vernietigen en [de werkgever] te veroordelen tot doorbetaling van het loon. [de werkgever] heeft op haar beurt verzocht voorwaardelijk (voor zover de arbeidsovereenkomst nog zou bestaan) de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

De kantonrechter heeft de opzegging vernietigd en [de werkgever] veroordeeld het loon door te betalen. Op dit onderdeel is de beschikking waarvan beroep een eindbeschikking. De kantonrechter heeft het verzoek van [de werkgever] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, aangehouden om daarover een nieuwe mondelinge behandeling te houden. Op dit onderdeel is de beschikking waarvan beroep een tussenbeschikking.

Kort gezegd komen de verzoeken in hoger beroep erop neer dat het hof volgens [de werkgever] het volgende moet beslissen:

- het ontslag op staande voet is (wel) rechtsgeldig;

- [de werkgever] is geen loon meer verschuldigd aan [de werknemer] over de periode nadat het ontslag op staande voet is gegeven;

- de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden.

De kantonrechter heeft enkele verzoeken van [de werknemer] afgewezen, waartegen [de werknemer] geen hoger beroep heeft ingesteld. Voor de duidelijkheid zal het hof vermelden wat daarom in hoger beroep niet meer aan de orde is:

- de vraag of over de maand januari 2020 te weinig loon is betaald;

- de vraag of [de werkgever] wettelijke verhoging is verschuldigd over het loon over januari 2020 en over de eindafrekening.

[de werkgever] heeft [de werknemer] bij indiensttreding een auto (Mercedes C350e hybride) ter beschikking gesteld voor zowel woon-werkverkeer alsook voor privé gebruik. Met deze auto kan zowel op benzine als elektrisch worden gereden. [de werkgever] en [de werknemer] hebben bij de indiensttreding afgesproken dat [de werkgever] de kosten voor het elektrisch opladen voor haar rekening zou nemen en [de werknemer] de benzinekosten. Ten behoeve van het elektrisch opladen van deze auto heeft [de werknemer] een oplaadpaal/wandcontactdoos laten plaatsen in de parkeergarage van het appartementencomplex waar hij destijds woonde. De kosten daarvan, € 485,-, heeft [de werknemer] gedeclareerd bij [de werkgever] . Deze kosten zijn door [de werkgever] vergoed. Op zeker moment is [de werknemer] verhuisd. Hij heeft de oplaadpaal/wandcontactdoos achtergelaten in de parkeergarage. Hij heeft daar destijds niet over gesproken met [de werkgever] . [de werknemer] heeft in zijn nieuwe woning zelf geregeld dat er een oplaadpaal/wandcontactdoos kwam. Omstreeks juni 2018 heeft [de werknemer] niet langer de benzine voor de auto zelf betaald, maar is hij een tankpas van [de werknemer] gaan gebruiken. Volgens [de werknemer] heeft hij dat destijds zo met [directeur] , directeur van [de werkgever] , afgesproken, omdat hij veel overwerkte en hij dat overwerk niet betaald kreeg. Volgens [de werknemer] heeft hij in ieder geval uit de reactie van [directeur] op zijn voorstel afgeleid, of mogen afleiden, dat dit akkoord was. [de werkgever] betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt en zij betwist ook dat gesprek over dit onderwerp heeft plaatsgevonden. Volgens [de werkgever] is zij pas zeer kort voor het ontslag op staande voet er achter gekomen dat [de werknemer] een tankpas gebruikte en dat [de werknemer] dus niet meer zelf de benzinekosten betaalde.

[de werkgever] heeft [de werknemer] op staande voet ontslagen om de volgende redenen (kort weergegeven): het ongeoorloofd c.q. onrechtmatig gebruiken van een tankpas en de verkoop van de oplaadpaal aan derden.

Deze ontslagredenen staan vermeld in 4.3 van de beschikking waarvan beroep. Daar is geen grief tegen gericht zodat het hof er van uit gaat dat dit de redenen waren om [de werknemer] op staande voet te ontslaan.

Grief 4 is tegen dit oordeel gericht. [de werkgever] vindt het onbegrijpelijk dat de kantonrechter van oordeel is dat het voor haar risico moet komen dat zij de tankpassen niet heeft gecontroleerd.

Het hof is van oordeel dat de grief slaagt en zal dat nader toelichten. Tussen partijen staat niet vast dat [de werkgever] er van op de hoogte was dat [de werknemer] een tankpas gebruikte. Het hof zal er (net als de kantonrechter) veronderstellenderwijs vanuit gaan dat [de werknemer] de tankpas ongeoorloofd/onrechtmatig heeft gebruikt.

Wanneer [de werknemer] de tankpas is gaan gebruiken terwijl [de werkgever] daar niet van op de hoogte was en daar dus ook niet mee had ingestemd, dan komt dat neer op het wederrechtelijk toe-eigenen van benzine. Van [de werkgever] kon niet worden verlangd dat zij spontaan de benzinelijsten zou gaan doornemen om te bekijken of [de werknemer] een tankpas gebruikte. Daartoe had zij geen aanleiding, omdat [de werknemer] in hiërarchie direct onder [directeur] stond en de controle van de tankpassen tot het takenpakket van [de werknemer] behoorde. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [de werknemer] zelf verklaard dat excessief tankgebruik van het personeel onder zijn aandacht werd gebracht (en dat hij vervolgens een en ander na overleg met de centralist zo nodig ter bespreking delegeerde aan de administratie en aan personeelszaken). Aangezien dit onder het takenpakket viel van [de werknemer] , kon [directeur] het controleren van benzinegebruik overlaten aan [de werknemer] . Weliswaar werd [de werknemer] zelf dan niet gecontroleerd op gebruik van een tankpas, maar dat was ook niet nodig omdat [de werkgever] ( [directeur] ) op de eerlijkheid van [de werknemer] mocht vertrouwen. Er is geen aanleiding geweest (althans daar is niets over aangevoerd) om [de werknemer] eerder te controleren.

Kortom, het hof is van oordeel dat [de werkgever] niet hoefde te controleren of [de werknemer] een tankpas gebruikte. [de werkgever] hoefde er geen rekening mee te houden dat [de werknemer] achter haar rug om een tankpas voor privégebruik zou gebruiken. [de werknemer] heeft zelf geregeld dat er een tankpas voor hem beschikbaar kwam. Wanneer hij dat heeft gedaan met instemming van [directeur] , of wanneer hij heeft mogen begrijpen dat [directeur] daarmee akkoord was, dan valt hem niets kwalijk te nemen. Maar als dat is gegaan zonder dat hij daar toestemming voor had, of zonder dat hij heeft mogen begrijpen dat [directeur] het daarmee eens was, dan heeft hij ongeoorloofd c.q. op onrechtmatige wijze gebruik gemaakt van een tankpas.

Het hof is van oordeel dat nader onderzocht dient te worden of de door [de werknemer] gestelde afspraak is gemaakt, althans dat een gesprek daarover heeft plaatsgevonden en [de werknemer] uit de reactie van [directeur] mocht afleiden dat het akkoord was dat hij een tankpas ging aanvragen en gebruiken. In dit verband twisten partijen over de vraag of [de werknemer] overwerk heeft verricht en, als dat het geval is geweest, of [de werkgever] daarvoor loon verschuldigd was. [de werkgever] heeft onder verwijzing naar een bepaling in de arbeidsovereenkomst aangevoerd dat partijen waren overeengekomen dat overwerk niet betaald zou worden. Volgens [de werknemer] is die bepaling in de overeenkomst in strijd met hetgeen in de cao dwingend is voorgeschreven. Het hof is van oordeel dat dit (thans) onbesproken kan blijven. Het gaat er uiteindelijk om of het door [de werknemer] gestelde gesprek heeft plaatsgevonden over het gebruik van een tankpas ter compensatie van overuren. De vraag naar de overuren en de beloning daarvan, vormen (slechts) de achtergrond van het beweerdelijke gesprek over de tankpas. Dat kan van belang zijn voor de aannemelijkheid van het standpunt van de een of de ander, maar uiteindelijk gaat het erom of een gesprek heeft plaatsgevonden over het mogen gebruiken van een tankpas en of [de werknemer] toen heeft mogen begrijpen dat dit akkoord was.

Het hof is van oordeel dat [de werkgever] moet bewijzen dat sprake is geweest van onrechtmatig gebruik van een tankpas door [de werknemer] . De ontslagreden is immers dat [de werknemer] ongeoorloofd/onrechtmatig/zonder toestemming een tankpas van [de werkgever] heeft gebruikt. Dat betekent dat op [de werkgever] de bewijslast rust van de onrechtmatigheid daarvan, dat wil zeggen dat [de werkgever] dient te bewijzen dat [de werknemer] geen toestemming had.

Het hof is van oordeel dat [de werkgever] voorshands in de bewijslevering is geslaagd, omdat tussen partijen vast staat dat zij bij aanvang hadden afgesproken dat [de werknemer] de benzinekosten voor zijn rekening zou nemen. [de werknemer] mag tegenbewijs leveren.

Het hof zal nu alvast een oordeel geven over de andere reden voor het ontslag op staande voet: de oplaadpaal/wandcontactdoos. Volgens [de werkgever] had [de werknemer] bij zijn verhuizing overleg met haar moeten voeren, omdat de oplaadpaal/wandcontactdoos in de parkeergarage achterbleef, terwijl [de werkgever] de kosten daarvan had betaald. Het hof is van oordeel dat dit beter was geweest, maar dat deze reden niet kan worden aangemerkt als dringende reden, ook niet wanneer het hof deze reden beziet in samenhang met het verwijt met betrekking tot de tankpas. Het hof acht in dit verband namelijk doorslaggevend dat [de werknemer] in zijn nieuwe woning zelf heeft gezorgd voor een oplaadpunt voor de auto ( [de werkgever] heeft dat niet betwist). Wanneer dat niet het geval was geweest en [de werknemer] opnieuw kosten hiervoor had gedeclareerd bij [de werkgever] , dan was dat mogelijk anders geweest, maar nu valt niet in te zien waarom [de werkgever] hier een probleem van maakt. Anders dan [de werkgever] meent, heeft zij nooit de eigendom gehad van de laadpaal/wandcontactdoos in de parkeergarage. Het hof kan de redenering niet volgen dat [de werkgever] de eigendom had, omdat zij heeft betaald, terwijl zij slechts de kosten aan [de werknemer] heeft vergoed en enige leveringshandeling aan [de werkgever] gesteld noch gebleken is.

Een werkgever mag niet dralen met het geven van ontslag wanneer hij reden heeft om een werknemer op staande voet te ontslaan. [de werknemer] heeft hierover aangevoerd dat [de werkgever] wist dat hij een tankpas in zijn bezit had en dat hij die pas gebruikte. [de werkgever] heeft dat betwist. Als [de werkgever] dat eerder wist dan zij in de ontslagbrief heeft vermeld, dan is het ontslag niet onverwijld gegeven. [de werknemer] heeft meer concreet hierover aangevoerd dat [de werkgever] ( [directeur] ) al in de twee maanden voorafgaand aan de opzegging hiermee bekend was, omdat [directeur] toen enkele malen in het bijzijn van HR medewerkers heeft gesproken over de aan [de werknemer] verstrekte tankpas. Het hof is van oordeel dat ook op dit punt bewijslevering zal moeten plaatsvinden. [de werkgever] dient te bewijzen dat zij, zoals zij in de ontslagbrief heeft geschreven, niet eerder dan 23 januari 2020 constateerde dat [de werknemer] mogelijk al langere tijd ongeoorloofd/onrechtmatig gebruik maakte van een tankpas.

Voor het geval het hof van oordeel is dat [de werkgever] een dringende reden had om [de werknemer] op staande voet te ontslaan en het ontslag onverwijld is gegeven, zal het hof nog de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] in de beoordeling moeten betrekken. Het hof zal dat nu al doen. [de werknemer] heeft in dit verband aangevoerd dat het ontslag op staande voet heeft plaatsgevonden zonder dat hij over dat voornemen is gehoord, dat hij een goede staat van dienst had, dat hij inkomensschade heeft geleden en dat het ontslag op staande voet buitengewoon diffamerend voor hem is. Het hof acht deze omstandigheden niet zodanig dat dit [de werkgever] ervan had moeten weerhouden [de werknemer] op staande voet te ontslaan, er alsdan van uitgaande dat dit ook onverwijld is geschied (als nog voorwerp van bewijslevering, zie onderdeel 3.5.14). Als [de werkgever] ook slaagt in de bewijslevering met betrekking tot het ongeoorloofd gebruiken van een tankpas, dan acht het hof dat een ernstige vorm van misbruik van het vertrouwen dat [de werkgever] in [de werknemer] mocht hebben. De genoemde persoonlijke omstandigheden zijn niet heel bijzonder. Deze omstandigheden zijn vrijwel altijd de consequentie van een ontslag op staande voet. Dat [de werknemer] niet is gehoord voorafgaand aan het ontslag op staande voet, legt evenmin gewicht in de schaal. [de werkgever] was daartoe niet verplicht.

Zoals hiervoor is vermeld, zal het hof

- [de werknemer] in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [de werkgever] dat [de werknemer] ongeoorloofd/onrechtmatig/zonder toestemming gebruik heeft gemaakt van een tankpas;

- [de werkgever] in de gelegenheid stellen te bewijzen dat zij niet eerder dan 23 januari 2020 constateerde dat [de werknemer] mogelijk al langere tijd ongeoorloofd/onrechtmatig gebruik maakte van een tankpas.

Het hof zal nu eerst partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wijze waarop zij verder willen procederen. Partijen mogen zich gelijktijdig door middel van een brief aan de griffie uitlaten over hetgeen in 3.6.2 is overwogen. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.