De vader heeft de Nederlandse nationaliteit en de moeder heeft de Poolse nationaliteit. Het hof dient, gelet op de internationale aspecten in deze zaak, te beoordelen of het bevoegd is om van de verzoeken van de vader kennis te nemen.

Op grond van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis is de Nederlandse rechter bevoegd ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid indien de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Brussel II-bis bevat geen definitie van het begrip gewone verblijfplaats. Volgens vaste rechtspraak is de gewone verblijfplaats de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. De rechter dient bij het invullen van het begrip gewone verblijfplaats rekening te houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie.

Niet in geschil is dat de kinderen allebei in Nederland zijn geboren en voor hun ongeoorloofde overbrenging in oktober 2018 naar Polen door hun moeder in Nederland hebben gewoond en samen met de vader enkele jaren in Nederland een gezinsleven hebben gehad. De kinderen gingen in [plaats] naar school en/of naar de kinderopvang. Aldus lag de laatste gewone verblijfplaats van de kinderen onmiddellijk voor het niet doen terugkeren van hen naar Nederland en voor de indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding bij de rechtbank op 30 oktober 2018, in Nederland. De rechtbank heeft de kinderen bij beschikking van 5 december 2018 voor de duur van de echtscheidingsprocedure toevertrouwd aan de man. De rechtbank heeft vervolgens bij beschikking van 25 juli 2019 bepaald dat de kinderen voorlopig worden toevertrouwd aan de moeder, maar dit betreft eveneens een voorlopige maatregel die alleen geldt totdat in de echtscheidingsprocedure over de hoofdverblijfplaats is beslist en die bovendien geheel onverlet laat dat de ene gezagsouder niet zonder toestemming van de andere gezagsouder met de kinderen naar het buitenland mag vertrekken. Dat de kinderen (ook) ingeschreven stonden in Polen maakt het voorgaande niet anders.

ii) een door de persoon met gezagsrecht ingediend verzoek tot terugkeer is ingetrokken en binnen de onder i) gestelde termijn is geen nieuw verzoek ingediend;iii) een voor een gerecht in de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of

het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, dienende zaak is overeenkomstig artikel 11, lid 7, gesloten verklaard;

iv) een gezagsbeslissing die niet de terugkeer van het kind met zich brengt, is uitgesproken door de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had.

Toepasselijk recht

De moeder heeft onder grief 1 aangevoerd dat Pools recht van toepassing is, nu de kinderen hun gewone verblijfplaats hadden en hebben in Polen en zij daar ook ingeschreven zijn in het bevolkingsregister. De grief faalt. Het hof heeft hiervoor in rov. 3.8.1 reeds overwogen dat de kinderen voor hun ongeoorloofde overbrenging naar Polen hun gewone verblijfplaats hadden in Nederland. Ingevolge artikel 17 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 wordt de uitoefening van de ouderlijke verantwoordelijkheid beheerst door het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van de kinderen.

Op de verzoeken van de vader is derhalve Nederlands recht van toepassing.

De overruleprocedure

Centraal in deze echtscheidingsprocedure, die tevens heeft te gelden als een overrule-procedure in de zin van artikel 11 lid 7 Brussel II bis Verordening, staan de verzoeken van de vader met betrekking tot de kinderen. Zowel het genoemde primaire als het subsidiaire verzoek van de vader valt onder “de kwestie van het gezagsrecht” als bedoeld in artikel 11 lid 7 voornoemd.

In de teruggeleidingsprocedure heeft zowel de Poolse rechter in eerste aanleg als in hoger beroep het Hof van Warschau (Polen) op grond van artikel 13 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag van 1980 (verder te noemen: Verdrag van 1980) beslist dat de kinderen van partijen niet naar Nederland hoeven terug te keren. Het arrest van het Poolse Hof is onherroepelijk geworden omdat geen van partijen daartegen cassatieberoep in Polen heeft aangetekend.

Artikel 11 lid 8 van Brussel II bis bepaalt dat niettegenstaande een beslissing houdende de niet-terugkeer op grond van het Verdrag van 's-Gravenhage van 1980, een latere beslissing die de terugkeer van het kind met zich brengt, gegeven door een gerecht dat krachtens deze verordening bevoegd is, overeenkomstig afdeling 4 van hoofdstuk III uitvoerbaar is, zulks teneinde de terugkeer van het kind te verzekeren.

Nu in de bestreden beslissing door de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, van 25 augustus 2020 is bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vader is, betekent dat, gelet op voornoemd art. 11 lid 8, dat indien deze beschikking in stand zou blijven, de kinderen moeten terugkeren naar de vader in Nederland. De rechtbank Limburg heeft ter uitvoering van haar beslissing tevens een certificaat in de zin van art. 42 lid 1 Brussel II bis afgegeven aan de vader.

De vrouw komt hiertegen op en verzoekt het hof te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij haar in Polen zal zijn.

Hoofdverblijfplaats

In een poging om de geschillen tussen de vader en de moeder over het hoofdverblijf van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] op te lossen, is tijdens beide mondelinge behandelingen gesproken over cross-border mediation in Nederland, of eventueel in België of Duitsland. De moeder heeft hieraan de voorwaarde verbonden dat zij op papier de garantie van het Openbaar Ministerie krijgt dat tegen haar geen arrestatiebevel wegens kinderontvoering loopt. Hoewel het Openbaar Ministerie dit per e-mail aan de advocaat van de moeder heeft bevestigd, is dat voor de moeder niet voldoende gebleken. De moeder heeft aangegeven wel bereid te zijn vanuit Polen via skype deel te nemen aan cross-border mediation. De vader heeft aangegeven dat cross-border mediation fysiek dient plaats te vinden, wil er enige kans op succes zijn. De vader is wel bereid om via skype aan cross-border mediation deel te nemen als het hof over de hoofdverblijfplaats heeft beslist. De cross-border mediation zou dan enkel nog gaan om het vaststellen van een omgangsregeling met de andere ouder.

Gelet op de voorwaarden die ieder van de ouders aan de aan de cross-border mediation verbindt en er overigens sprake is van een complexe situatie die voor alle betrokkenen tot veel onduidelijkheid en rechtsonzekerheid leidt, ziet het hof geen aanleiding om de zaak voor wat betreft de hoofdverblijfplaats langer aan te houden. Het hof zal in deze beschikking dan ook beslissen over het hoofdverblijf van de kinderen.

De moeder biedt de vader geen ruimte om een rol te spelen in het leven van de kinderen. Zij heeft de kinderen zonder voorafgaand overleg met of toestemming van de vader meegenomen naar Polen. Zij heeft hierbij ook gehandeld in strijd met de bodemeisen in het kader voor veiligheid en herstel zoals deze blijken uit het verslag van Veilig thuis van 15 oktober 2018. Verder staat zij het contact tussen de vader en de kinderen niet of nauwelijks toe. Ook aan de omgangsregeling die door de Poolse rechter op 28 juni 2019 is bepaald, heeft de moeder onvoldoende gehoor gegeven. Weliswaar hebben enkele omgangsmomenten plaatsgevonden, maar de omgang is inmiddels gestagneerd. De pandemie heeft fysieke omgang weliswaar bemoeilijkt, maar zelfs belmomenten zijn niet of moeizaam doorgegaan. Er is sinds januari 2020 geen fysiek contact tussen de kinderen en hun vader meer geweest. Het (beeld) bellen stagneerde na 24 maart 2020. Medio 2020 gaf de moeder aan dat de vader zich na de beslissing van het Hof te Warschau wederom tot de Poolse rechter had moeten wenden om zijn recht op omgang en contact verzekerd te krijgen. Vanaf de bestreden beschikking in augustus 2020 vindt er wel weer contact plaats via (beeld) bellen. De moeder belijdt aldus wel met woorden maar niet met daden dat zij meewerkt en wil meewerken aan omgang. Zij stelt steeds opnieuw voorwaarden aan de omgang.

Het hof maakt zich ernstig zorgen over het feit dat de moeder de vader weert uit het leven van de kinderen, hetgeen voor [minderjarige 1] en [minderjarige 2] bijzonder schadelijk is. Een goed contact van de kinderen met beide ouders is voor hun verdere ontwikkeling van groot belang. Zij moeten met beide ouders een onbelast contact kunnen hebben. Daarbij komt dat de moeder de vader sinds haar vertrek naar Polen niet meer betrekt bij belangrijke beslissingen met betrekking tot de kinderen, zoals over school, hobby’s en medische aangelegenheden, en hem evenmin informeert over het wel en wee van de kinderen. Dat had, mede gelet op het feit dat partijen gezamenlijk zijn belast met het gezag over de kinderen, wel op haar weg gelegen.

De overeenkomst die partijen naar aanleiding van de vermeende mishandeling in 2014 sloten kan de moeder niet baten. De vader heeft over het tekenen van die overeenkomst gesteld dat hij dit destijds onder dwang heeft gedaan en om ervoor te zorgen dat [minderjarige 1] en de moeder weer terug zouden keren naar Nederland. De situatie is nadien ook, mede door tijdsverloop van vier jaar, gewijzigd. Partijen hebben hun relatie voortgezet, [minderjarige 2] is geboren en partijen hebben in 2017 besloten om te trouwenWat er ook zij van de beweegredenen en omstandigheden bij de ondertekening van de overeenkomst destijds, het hof ziet geen aanleiding om partijen nu nog aan de overeenkomst gebonden te achten. Bij de bepaling van de hoofdverblijfplaats van een kind zijn de belangen van het kind leidend. Derhalve kijkt het hof naar wat op dit moment in het belang van de kinderen als meest wenselijk voorkomt.

De moeder heeft daarnaast verwezen naar geweldsincidenten in 2014 en 2018. De gestelde mishandeling in 2014 is sinds november 2018 in Polen opnieuw onderwerp van strafrechtelijk onderzoek en heeft nog niet tot een eindvonnis geleid. Gelet op deze stand van zaken en de betwisting van de mishandeling in 2014 door de vader, staat niet vast dat de vader destijds de moeder heeft mishandeld. Voorts merkt het hof op dat de gestelde mishandeling er voor moeder niet aan in de weg gestaan heeft om met de vader nog een kind te krijgen en met hem in het huwelijk te treden. De mishandeling door de vader in 2018 in het bijzijn van de kinderen is door de vader weliswaar eveneens betwist, maar in het arrest van het Hof van Beroep te Warschau, na onderzoek van de feiten, is deze als vaststaand aangenomen. Deze uitspraak is in kracht van gewijsde gegaan en heeft tot gevolg dat ook in deze procedure die mishandeling als een vaststaand (bewezen) feit moet worden aangenomen. De mishandeling van de moeder door de vader wil evenwel niet zeggen dat de vader ook gewelddadig is naar de kinderen. Daarvan is niet gebleken. Ook uit het verslag van de toezichthouder over het contact van de man met de kinderen in Polen komt geen negatief beeld van de vader naar voren. Daaruit blijkt dat [minderjarige 2] zich natuurlijk gedraagt tegenover zijn vader, terwijl [minderjarige 1] zich soms opzettelijk minder goed gedraagt om de vader ellendig te maken. De kinderen zijn loyaal naar de moeder. Het lijkt erop dat [minderjarige 1] dat in haar gedrag naar de vader toe tot uitdrukking brengt.

Hoewel de vader kort na het vertrek van de moeder met de kinderen naar Polen is afgereisd om de kinderen op te sporen, heeft hij inmiddels van die handelwijze afstand gedaan. Hij probeert sindsdien langs juridische weg de kinderen terug naar Nederland te krijgen. Van gedrag zijnerzijds dat tegen het belang van de kinderen zou kunnen ingaan is de afgelopen 2,5 jaar niet gebleken. Een onveilige situatie zoals die door de Poolse rechter voor de moeder en de kinderen in Nederland bij vertrek uit Nederland en bij een eventuele terugkeer naar Nederland is aangenomen, is niet (langer) aanwezig. De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling bovendien aangegeven voornemens te zijn ambtshalve een onderzoek te doen naar de opvoedsituatie bij de vader. Ook het jeugdteam van de woongemeente van de kinderen zal betrokken zijn. Gelet hierop staat vast dat er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van de kinderen bij terugkeer in Nederland te verzekeren.

Anders dan bij de moeder ziet het hof bij de vader wel mogelijkheden om de moeder als andere ouder toe te laten in het leven van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Uit de houding van de vader richting de moeder valt af te leiden dat de vader het recht van de moeder op structureel en regelmatig contact met de kinderen mogelijk maakt en in het belang acht van de kinderen, waarbij de vader opteert voor co-ouderschap zodat de kinderen optimaal met beide ouders contact kunnen hebben.

Het hof realiseert zich dat het ingrijpend zal zijn voor de kinderen als zij terug moeten keren naar Nederland en bij de vader zullen opgroeien. Echter dat de moeder in oktober 2018 de kinderen van de ene dag op de andere mee naar Polen heeft genomen, zal niet minder ingrijpend voor hun zijn geweest. Toch hebben de kinderen dit naar eigen zeggen van de moeder goed opgepakt. Niet valt in te zien dat een terugkeer naar Nederland thans tot onoverkomelijke problemen zou leiden, zeker wanneer de ouders de kinderen daarop goed voorbereiden en daarvoor de nodige voorzieningen treffen, zoals door de man reeds voorgesteld of getroffen ten aanzien van huisvesting, school en hulpverlening.

Dat de kinderen wanneer zij in Polen blijven wonen zonder de vader opgroeien vindt het hof nog ingrijpender en levert grotere en meer blijvende schade op voor hun ontwikkeling dan de terugverhuizing naar Nederland. De kinderen hebben veel flexibiliteit en draagkracht laten zien. Het is aan beide ouders om de kinderen bij de terugkeer naar Nederland te begeleiden en te ondersteunen.

De moeder kan ervoor kiezen om weer in Nederland of in Duitsland te gaan wonen, zodat zij nabij de kinderen kan wonen en een co-ouderschapsregeling met de vader kan afspreken. De moeder heeft eerder vijf jaar in Nederland gewoond en gewerkt. Zij heeft in Polen laten zien in korte tijd in staat te zijn haar leven op te bouwen. Niet valt in te zien waarom haar dat in Nederland of Duitsland niet meer zal lukken. De vader heeft bovendien aangeboden haar en de kinderen zo nodig financieel te steunen.

Hetgeen de moeder verder heeft aangevoerd, maar hiervoor niet is besproken kan niet tot een ander oordeel leiden. Grieven 2 tot en met 18 falen in zoverre.