Profijtontneming, w.v.v. uit diefstal en oplichting. Wijziging van lijfsdwang in gijzeling bij tul van ontnemingsmaatregel t.g.v. Wet USB. Niet-bepaalde duur van gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd. Moet a.g.v. wijziging van art. 36e Sr t.g.v. Wet USB m.i.v. 1-1-2020 toepassing worden gegeven aan de voor betrokkene gunstigere bepaling van art. 36e.11 Sr ook al is ‘s hofs uitspraak vóór 1-1-2020 gewezen? In situatie dat ontnemingsmaatregel is opgelegd vóór 1-1-2020 heeft rechter bij die oplegging niet duur van gijzeling bepaald die met toepassing van art. 6:6:25 Sv ten hoogste kan worden gevorderd. Redelijke wetsuitleg brengt in zo’n geval met zich dat als OM een vordering doet om te worden gemachtigd gijzeling toe te passen en rechter die vordering toewijst, rechter de duur van de gijzeling bepaalt. Daarbij rekent hij, conform 4e volzin van art.6:6:25.4 Sv, voor elke volle € 25 van bedrag waarvoor verhaal is gezocht, niet meer dan 1 dag aan gijzeling. V.zv. in zo’n geval bedrag waarvoor verhaal is gezocht, i.v.m. kosten van verhaal hoger is dan bedrag waarvoor ontnemingsmaatregel is opgelegd, gaat rechter bij toepassing van 4e volzin van art. 6:6:25.4 Sv uit van bedrag waarvoor ontnemingsmaatregel is opgelegd. In alle gevallen beloopt, conform 3e volzin van art. 36e.11 Sr, duur van gijzeling ten hoogste 3 jaar. Gelet hierop heeft betrokkene geen belang bij zijn klacht dat i.c. toepassing moet worden gegeven aan art. 36e.11 Sr. Volgt verwerping. Samenhang met ECLI:NL:HR:2020:1873 en ECLI:NL:HR:2020:1874.
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer 19/03434 P
Datum 26 januari 2021
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 3 juli 2019, nummer 21-007002-18, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste
van
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,
hierna: de betrokkene.
1Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2Beoordeling van het cassatiemiddel
Het cassatiemiddel klaagt over het niet bepaald zijn van de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd. Het cassatiemiddel berust op de opvatting dat als gevolg van de wijziging van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) door de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 22 februari 2017, Stb. 2017, 82; hierna: Wet USB) met ingang van 1 januari 2020, in deze zaak toepassing moet worden gegeven aan de voor de betrokkene gunstiger bepaling van artikel 36e lid 11 (nieuw) Sr, ook al is de bestreden uitspraak door het hof voor 1 januari 2020 gewezen.
Het hof heeft in de bestreden uitspraak van 3 juli 2019 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 9.780 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
Tot 1 januari 2020 luidde artikel 36e lid 11 Sr als volgt:
“Lijfsdwang kan met toepassing van artikel 577c van het Wetboek van Strafvordering door de rechter tot maximaal drie jaar worden bevolen en geldt als maatregel.”
Tot 1 januari 2020 luidde artikel 577c van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) – voor zover voor de beoordeling van het cassatiemiddel van belang – als volgt:
“1. Indien de veroordeelde niet aan het vonnis of arrest waarbij de verplichting is opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel voldoet en volledig verhaal op grond van de artikelen 574 tot en met 576 op diens vermogen niet mogelijk is gebleken, kan de rechter op vordering van de officier van justitie verlof tot de tenuitvoerlegging van lijfsdwang van ten hoogste drie jaar verlenen.
(...)
4. De vordering wordt niet toegewezen indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij buiten staat is aan de betalingsverplichting te voldoen.
5. Bij de beoordeling van de vordering houdt de raadkamer rekening met gedeeltelijke betalingen die door de veroordeelde zijn verricht en het verhaal dat reeds ingevolge de artikelen 574 tot en met 576 door het openbaar ministerie is genomen.
6. Bij toewijzing van de vordering bepaalt de raadkamer de duur van de lijfsdwang. Op vordering van de officier van justitie, op verzoek van de verdachte of ambtshalve kan de raadkamer de omvang van het nog verschuldigde bedrag vaststellen. De toepassing van de lijfsdwang heft de verschuldigdheid niet op. (...)
7. De lijfsdwang kan te allen tijde worden beëindigd door de officier van justitie. De lijfsdwang eindigt indien de veroordeelde alsnog volledig voldoet aan de verplichting tot betaling van het verschuldigde bedrag. De veroordeelde kan de rechter verzoeken om opheffing van de lijfsdwang. (...)”
Als gevolg van de gedeeltelijke inwerkingtreding van de Wet USB op 1 januari 2020 luidt artikel 36e lid 11 Sr sinds die datum als volgt:
“De rechter bepaalt bij de oplegging van de maatregel de duur van de gijzeling die met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt voor elke volle € 25 van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste drie jaar.”
Daarnaast is met de gedeeltelijke inwerkingtreding van de Wet USB op 1 januari 2020 artikel 577c Sv komen te vervallen en is artikel 6:6:25 Sv ingevoerd, dat – voor zover voor de beoordeling van het cassatiemiddel van belang – luidt:
“1. Het openbaar ministerie kan een vordering instellen om te worden gemachtigd het dwangmiddel gijzeling jegens de veroordeelde toe te passen indien volledig verhaal overeenkomstig de artikelen 6:4:4, 6:4:5 en 6:4:6 niet mogelijk blijkt bij:
(...)
b. een verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
(...)
4. De rechter bepaalt de duur van de gijzeling, die ten minste één dag beloopt. (...) Bij een vordering bedoeld in het eerste lid, onder b, is de duur ten hoogste hetgeen door de rechter is bepaald bij het opleggen van de maatregel. Voor elke volle € 25 van het bedrag waarvoor verhaal is gezocht, wordt niet meer dan één dag opgelegd.
5. Bij de beoordeling van de vordering houdt de rechter rekening met gedeeltelijke betalingen die door de veroordeelde zijn verricht en verhaal dat reeds ingevolge de artikelen 6:4:4, 6:4:5 en 6:4:6 is genomen.
6. De vordering wordt niet toegewezen indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij buiten staat is te voldoen aan de verplichting tot betaling.
7. De gijzeling eindigt indien de veroordeelde alsnog het verschuldigde bedrag volledig voldoet. De gijzeling kan te allen tijde worden beëindigd door Onze Minister.
8. De toepassing van gijzeling heft de verschuldigdheid niet op.”
Door de gedeeltelijke inwerkingtreding op 1 januari 2020 van de Invoeringswet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Stb. 2019, 504) is de volgende bepaling toegevoegd aan de Wet USB:
“Artikel XLIVA
1. De wijzigingen van de artikelen 36e en 36f van het Wetboek van Strafrecht hebben geen gevolgen voor de toepassing van een lijfsdwang of vervangende hechtenis die door de rechter is bepaald voor het tijdstip waarop artikel II, onderdelen W en X, van deze wet in werking treden.
2. Een lijfsdwang of vervangende hechtenis, bedoeld in het eerste lid, wordt toegepast met inachtneming van de daarop betrekking hebbende artikelen zoals die luidden voor de inwerktreding van deze wet, met dien verstande dat de artikelen 6:4:20, vierde lid, tweede volzin en 6:6:25, zevende lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing zijn.”
De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Invoeringswet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen houdt met betrekking tot deze bepaling in:
“Met de Wet USB worden de op dit moment bij de tenuitvoerlegging van een ontnemingsmaatregel en een schadevergoedingsmaatregel als dwangmiddel toegepaste lijfsdwang en vervangende hechtenis vervangen door het dwangmiddel gijzeling (zie de wijziging van de artikelen 36e en 36f Sr en de toelichting bij de artikelen 6:4:20 en 6:6:25 Sv, Kamerstukken II 2014/15, 34 096, nr. 3, p. 94 en 108). Uit de rechtspraktijk zijn vragen gerezen over de toepassing van een lijfsdwang of vervangende hechtenis die is opgenomen in een rechterlijke uitspraak, gewezen vóór inwerkingtreding van de Wet USB. Niet beoogd is de lijfsdwang of vervangende hechtenis in een dergelijk veroordelende uitspraak na inwerkingtreding van de Wet USB als gijzeling te lezen. De rechter heeft immers geen gijzeling bepaald. Het is derhalve wenselijk voor deze uitspraken een overgangsrechtelijke voorziening te treffen. Onderhavig artikel voorziet hierin.
Het voorgestelde artikel XLIVa, eerste lid, heeft tot gevolg dat een lijfsdwang of vervangende hechtenis, opgenomen in een uitspraak die is gewezen vóór inwerkingtreding van de wijziging van de artikelen 36e en 36f Sr, ook ná deze inwerkingtreding nog als lijfsdwang respectievelijk vervangende hechtenis wordt toegepast. In rechterlijke uitspraken, gewezen ná inwerkingtreding van de wijziging van de artikelen 36e en 36f Sr, kan vanzelfsprekend geen vervangende hechtenis of lijfsdwang meer worden bepaald, omdat alsdan enkel het dwangmiddel gijzeling bestaat.
Met artikel XLIVa, tweede lid, wordt verduidelijkt dat na inwerkingtreding van de Wet USB niet het openbaar ministerie, maar de Minister kan beslissen tot beëindiging van een (oude) lijfsdwang of vervangende hechtenis, zoals hij dat ook kan bij het dwangmiddel gijzeling (artikelen 6:4:20, vierde lid, en 6:6:25, zevende lid, Sv). Voor het overige blijven de huidige regels gelden. Dat betekent onder meer dat de oude verdeelsleutel bij het berekenen van het aantal dagen blijft gelden en dat nog steeds het openbaar ministerie beslist over de toepassing van de lijfsdwang of vervangende hechtenis.”
(Kamerstukken II 2019/20, 35311, nr. 3, p. 16-17)
De hiervoor weergegeven wetswijzigingen komen, kort gezegd, hierop neer dat als een veroordeelde de onherroepelijk aan hem opgelegde verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet voldoet en volledig verhaal niet mogelijk is gebleken, het openbaar ministerie geen verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang meer kan vorderen. In plaats daarvan kan het openbaar ministerie een vordering instellen om te worden gemachtigd gijzeling jegens de veroordeelde toe te passen. De regeling van de lijfsdwang en die van de gijzeling komen in hoofdlijnen overeen. Wat betreft het bepalen van de duur van de lijfsdwang respectievelijk gijzeling zijn er echter verschillen.
Met betrekking tot de lijfsdwang hield de wet in dat bij de toewijzing van de vordering tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging de raadkamer de duur van de lijfsdwang bepaalde, met een maximum van drie jaar (artikel 577c leden 1 en 6 (oud) Sv). Bij de oplegging van de ontnemingsmaatregel werd geen beslissing genomen met betrekking tot de lijfsdwang (vgl. artikel 36e lid 11 (oud) Sr).
Op grond van artikel 36e lid 11 Sr zoals dat sinds 1 januari 2020 geldt, bepaalt de rechter bij de oplegging van de ontnemingsmaatregel de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd, met een maximum van drie jaar. Bij het bepalen van deze duur wordt voor elke volle € 25 van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. Anders dan in de toelichting op het cassatiemiddel wordt betoogd, houdt de rechter bij het bepalen van deze duur geen rekening met de huidige of de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de betrokkene. Het uitgangspunt van de regeling van de gijzeling is immers dat de veroordeelde niet wordt onderworpen aan gijzeling indien sprake is van betalingsonmacht. Artikel 6:6:25 lid 6 Sv bepaalt in verband daarmee dat geen gijzeling wordt toegepast als de veroordeelde – in de procedure waarin machtiging tot tenuitvoerlegging van gijzeling wordt gevorderd – aannemelijk maakt dat hij buiten staat is te voldoen aan de verplichting tot betaling.Als de rechter de gevorderde machtiging tot tenuitvoerlegging van gijzeling toewijst, geldt op grond van artikel 6:6:25 lid 4 Sv het volgende. De rechter bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste de duur die op grond van artikel 36e lid 11 Sr bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel is bepaald; voor elke volle € 25 van het bedrag waarvoor verhaal is gezocht, wordt niet meer dan één dag aan gijzeling gerekend.
Met artikel XLIVA van de Wet USB is voorzien in een overgangsbepaling die betrekking heeft op de wijziging van artikel 36e lid 11 Sr en, daarmee verband houdend, het vervallen van artikel 577c Sv en de invoering van artikel 6:6:25 Sv. Artikel XLIVA brengt met zich dat sinds 1 januari 2020 alleen nog lijfsdwang kan worden toegepast in verband met een vóór 1 januari 2020 door de rechter verleend verlof tot tenuitvoerlegging van die lijfsdwang. In alle overige gevallen, ook als de ontnemingsmaatregel vóór 1 januari 2020 is opgelegd, geldt sinds 1 januari 2020 dat de nieuwe bepaling van artikel 6:6:25 Sv toepassing vindt en dat het openbaar ministerie uitsluitend nog op grond van die bepaling een vordering kan instellen om te worden gemachtigd gijzeling toe te passen.
In de situatie dat de ontnemingsmaatregel is opgelegd vóór 1 januari 2020 heeft de rechter bij die oplegging niet de duur van de gijzeling bepaald die met toepassing van artikel 6:6:25 Sv ten hoogste kan worden gevorderd. Een redelijke wetsuitleg brengt in zo’n geval het volgende met zich. Als het openbaar ministerie een vordering doet om te worden gemachtigd gijzeling toe te passen en de rechter die vordering toewijst, bepaalt deze rechter de duur van de gijzeling. Daarbij rekent hij, overeenkomstig de vierde volzin van artikel 6:6:25 lid 4 Sv, voor elke volle € 25 van het bedrag waarvoor verhaal is gezocht, niet meer dan één dag aan gijzeling. Voor zover in zo’n geval het bedrag waarvoor verhaal is gezocht, in verband met de kosten van verhaal hoger is dan het bedrag waarvoor de ontnemingsmaatregel is opgelegd, gaat de rechter bij de toepassing van de vierde volzin van artikel 6:6:25 lid 4 Sv uit van het bedrag waarvoor de ontnemingsmaatregel is opgelegd. In alle gevallen beloopt, overeenkomstig de derde volzin van artikel 36e lid 11 Sr, de duur van de gijzeling ten hoogste drie jaar.
Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft de betrokkene dus geen belang bij zijn klacht dat in dit geval toepassing moet worden gegeven aan artikel 36e lid 11 Sr. Het cassatiemiddel stuit daarop af.
3Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2021.