Contractenrecht; belastingrecht. Verkoop van aandelen in vennootschap, met garantie ter zake van aanwezige herinvesteringsreserve (art. 3.54 Wet IB 2001). Naderhand belastingaanslag op de grond dat geen voldoende vervangingsvoornemen meer bestond, althans dat herinvesteringsreserve op transactiedatum ingevolge art. 15e Wet Vpb is vrijgevallen. Is verkoper aansprakelijk ingevolge de garantie? In aanmerking te nemen omvang van de herinvesteringsreserve. Uitleg van de garantie; voor risico van verkoper dan wel koper komende omstandigheden. Causaal verband.
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer 19/03242 en 19/03245
Datum 29 januari 2021
ARREST
In de zaak van
Willem Jan Maurits VAN ANDEL, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,kantoorhoudende te Utrecht,
EISER tot cassatie in de zaak 19/03242,
VERWEERDER in de zaak 19/03245,
hierna: de curator,
advocaat: T.T. van Zanten,
tegen
PAARDENSPORT VERENIGING 'HILVERSUM' (P.S.H.),gevestigd te Hilversum,
VERWEERSTER in cassatie in de zaak 19/03242,
EISERES in cassatie in de zaak 19/03245,
hierna: PSH,
advocaat: A.E.H. van der Voort Maarschalk.
1. Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
-
de vonnissen in de zaak C/16/306950/ HA ZA 11-1037 van de rechtbank Midden-Nederland van 28 september 2011, 30 november 2011, 14 november 2012 en 5 februari 2014;
-
de arresten in de zaak 200.148.944 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 december 2016 en 9 april 2019.
De curator heeft tegen het arrest van het hof van 9 april 2019 beroep in cassatie ingesteld (zaak 19/03242). PSH heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
Ook PSH heeft tegen het arrest van het hof van 9 april 2019 beroep in cassatie ingesteld (zaak 19/03245). De curator heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
De Hoge Raad heeft beide zaken gevoegd behandeld.
De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat, en voor PSH door haar advocaat en mede door C. Presilli.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P.J. Wattel strekt tot gegrond verklaren van middelonderdeel (ii) van [A] en middelonderdeel (iii) van PSH, de overige middelonderdelen van beide partijen ongegrond te verklaren en de zaken te verwijzen voor feitelijk onderzoek naar causaliteit en schade- en voordeelberekening en -toerekening.
De advocaten van beide partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2Uitgangspunten en feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1 – 2.26. Deze komen, samengevat, op het volgende neer.
(i) PSH hield tot eind 2003 alle aandelen in Drafcentrum Hilversum B.V. (hierna: Drafcentrum). PSH exploiteerde tot 1997 door middel van Drafcentrum een draf- en renbaan in Hilversum op percelen waarop de gemeente Hilversum ten gunste van Drafcentrum een recht van opstal had gevestigd.
(ii) In 1997 heeft de gemeente Hilversum het recht van opstal van Drafcentrum onteigend, waarna Drafcentrum een tijdelijke draf- en renbaan in Almere exploiteerde.
(iii) Vanwege deze onteigening heeft de gemeente aan Drafcentrum een schadeloosstelling van € 13.613.406,-- verstrekt. Drafcentrum behaalde daardoor een fiscale boekwinst van € 7.136.603,--. De belastinginspecteur (hierna: de inspecteur) heeft ermee ingestemd dat ter zake van die boekwinst een herinvesteringsreserve werd gevormd. De herinvestering diende uiterlijk in 2001 plaats te vinden. Bij niet tijdige herinvestering zou de boekwinst alsnog op reguliere voet in de heffing van vennootschapsbelasting worden betrokken. De inspecteur heeft de termijn voor herinvestering in 2001 verlengd tot uiterlijk 2003.
(iv) PSH en de gemeente Almere hebben op 14 oktober 1997 een intentieovereenkomst gesloten over de realisering van een draf- en renbaan in de gemeente Almere.
(v) In september 2002 kwam een businessplan van PSH tot stand. Dit businessplan gaat uit van een investeringsbegroting voor de draf- en renbaan ter hoogte van € 4.900.000,-- voor 2002 en 2003 en nog eens € 2.000.000,-- voor 2005 en 2006.
(vi) Tot in november 2003 heeft PSH met de gemeente Almere over het plan tot investering in een draf- en renbaan in Almere gecorrespondeerd, zonder dat dit tot besluitvorming door die gemeente heeft geleid.
(vii) [A] B.V. (hierna: [A]) maakt deel uit van de [B] Groep, die zich bezig houdt met het investeren in en het exploiteren van vastgoed.
(viii) Op 15 december 2003 heeft een algemene ledenvergadering van PSH plaatsgevonden. Voor de datum van deze vergadering hebben PSH en [A] contact gehad. PSH was bekend met het feit dat [A] deel uitmaakte van de [B] Groep. Tijdens de algemene ledenvergadering heeft PSH zich laten bijstaan door een fiscaal adviseur van PWC. Een van de agendapunten van de vergadering was de aanwending van de herinvesteringsreserve van Drafcentrum. De notulen vermelden hierover het volgende:
“Hiermee is het dus voor [PSH] niet noodzakelijk in een draf- en renbaan te investeren, [PSH] is vrij in de keuze van de economische functie en locatie van haar investeringen.
[PSH] kan nu kiezen uit een aantal mogelijkheden:
Optie 1: Opnieuw uitstel vragen;
Optie 2: Zoveel investeren dat de claim voorlopig van de baan is;
Optie 3: Claim betalen;
Optie 4: Verkoop van [Drafcentrum] met de claim.
Optie 1: Opnieuw uitstel vragen
De gemeente Almere neemt maar geen beslissing maar de dialoog is nog gaande. (…)
Optie 2: Zoveel investeren dat de claim voorlopig van de baan is;
Wanneer voor € 11,4 miljoen zou worden geïnvesteerd dan wordt de claim pas weer actueel bij de desinvestering of verkoop. (….)
Optie 3: Claim betalen
De meest simpele oplossing voor het voor 31 december 2003 afdragen van € 2,4 miljoen waarmee het definitief van de baan is.
Optie 4: Verkoop van [Drafcentrum] met de claim.
Deze optie is eigenlijk een optimalisatie van optie 2. Een bedrijf koopt [Drafcentrum] met de claim en doet de investering van € 11,4 miljoen waarmee de claim van de baan is. (...) Het stappenplan bij verwezenlijking van deze optie is in grote lijnen als volgt: 1. [PSH] benoemt op aanwijzing van koper nieuw bestuur en dit bestuur gaat een koopovereenkomst aan voor de investering van meer dan € 11,4 miljoen aan vastgoed, de levering vindt nog niet plaats. Voor de vennootschapsbelasting is daarmee de investering gedaan. 2. Koper koopt aandelen van [Drafcentrum]. 3. Koper draagt het vastgoed uit een van haar andere B.V. 's over in [Drafcentrum] en daarmee is de levering een feit. Dit valt onder de herschikkingvrijstelling binnen ondernemingen en derhalve is geen overdrachtsbelasting verschuldigd. (...) ”
(ix) De algemene ledenvergadering heeft besloten om de in de notulen vermelde optie 4 uit te voeren en tot verkoop van de aandelen in Drafcentrum over te gaan.
(x) Drafcentrum heeft op 31 december 2003 participaties in diverse vastgoedprojecten gekocht voor een totale koopsom van € 12.565.194,--. Onmiddellijk na deze transactie werd op de fiscale balans de herinvesteringsreserve tot een bedrag van € 6.788.469,- op deze koopsom afgeboekt.
(xi) Vervolgens hebben PSH en [A] op 31 december 2003 een koopovereenkomst gesloten waarbij [A] de aandelen in Drafcentrum kocht. De aandelen zijn op dezelfde datum aan [A] geleverd. De koopprijs voor de aandelen bedroeg € 6.649.070,--.
(xii) De koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“Premisse
(...).
8. [Drafcentrum] heeft – met inachtname van een verrekenbaar verlies – een herinvesteringsreserve gevormd ten bedrage van (...) (€ 6.788.469,=). Deze herinvesteringsreserve is naar het oordeel van [Drafcentrum] gevormd direct tengevolge van een vorm van overheidsingrijpen als aangewezen in artikel 3:64 Wet inkomstenbelasting 2001.
9. De geconsolideerde balans van [Drafcentrum] en de hierna (…) genoemde deelneming per (15 december 2003), hierna ook aangeduid als: de overdrachtsbalans (…), geeft een getrouw beeld van de grootte en de samenstelling van het zichtbaar eigen vermogen van [Drafcentrum] per laatstgenoemde datum. Uit die balans blijkt onder meer, dat:
(...).
e. [Drafcentrum] terzake van de hiervoor sub 8 genoemde herinvesteringsreserve een voorziening inzake de latente vennootschapsbelasting heeft die is gewaardeerd op de contante waarde naar een percentage van drie en dertig drie/vierde procent (33,75%) ofwel (...) (€2.291.108,=);
(...).
10. Sedert het opmaken van de overdrachtsbalans hebben zich de volgende mutaties in het vermogen van [Drafcentrum] voorgedaan:
(...).
e. de sub 8 genoemde herinvesteringsreserve is – op de fiscale balans – afgeboekt op de waarde van [de] hiervoor genoemde onvoorwaardelijke gekochte goederen. Terzake van de aanwezige stille reserve in genoemde goederen heeft [Drafcentrum] een voorziening inzake de latente vennootschapsbelasting gevormd, die is gewaardeerd op (...) (17,75%), ofwel op (...) (€1.204.953,=);
(…).
KOOP- EN OVERDRACHTSBEPALINGEN
(...).
Artikel 2: Garanties van de verkoper
(...).
-- De verkoper staat er tegenover de koper voor in en garandeert aan de koper dat het hierna in dit artikel bepaalde juist is, te weten:
(…).
B. Balans van [Drafcentrum]
(...).
2. Per heden rusten op [Drafcentrum] geen andere verplichtingen dan die welke op de overdrachtsbalans zijn vermeld, danwel welke zijn omschreven in de “Premisse” sub 10; de overdrachtsbalans bevat adequate voorzieningen voor alle verwachte kosten, risico 's en latente verplichtingen van [Drafcentrum], betrekking hebbend op enig tijdstip vóór de datum van de overdrachtsbalans.
(…).
Artikel 5: Overgang baten en lasten
(...).
3. Verkoper staat er voor in dat de in de Premisse sub 8. genoemde herinvesteringsreserve is gevormd. De directie van [Drafcentrum] heeft het vervangingsvoornemen met betrekking tot deze herinvesteringsreserve tot aan de onvoorwaardelijke koop van de in de premisse sub 10 genoemde goederen volledig gehandhaafd. Met betrekking tot het adequaat benutten van de herinvesteringsreserve wordt door verkoper geen garantie gegeven. Koper en [Drafcentrum] garanderen aan de verkoper zich met betrekking tot die herinvesteringsreserve te houden aan hetgeen daaromtrent in artikel 3:54 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 - of anderszins - is bepaald.”
(xiii) Drafcentrum is op 11 augustus 2004 als verdwijnende vennootschap gefuseerd met [A].
(xiv) Op 17 februari 2007 heeft de inspecteur aan [A] een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd voor het jaar 2003 voor een bedrag (inclusief € 319.631,-- aan heffingsrente) van € 2.780.510,--. Deze aanslag heeft betrekking op Drafcentrum en is vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 7.136.603,--. [A] heeft tegen de aanslag bezwaar aangetekend. De inspecteur legde ook aan andere tot de [B] Groep behorende vennootschappen aanslagen op.
(xv) Over deze aanslag schreef de inspecteur in een brief van 22 november 2010 het volgende:
“(...) Ik heb mij op het standpunt gesteld dat er ultimo 2002 geen vervangingsvoornemen meer bestond. Dat standpunt huldig ik nog steeds en wel om de volgende redenen.
1. Een vervangingsvoornemen in de zin van de fiscale vervangingsreserve dient niet alleen in algemene zin te bestaan, maar dient ook realiseerbaar te zijn binnen de kaders van deze fiscale faciliteit. Al vanaf 1997 was belastingplichtige in gesprek met de gemeente Almere over een binnen die gemeente te realiseren renbaan. (…) Uit het feit dat de gemeente (…) geen gevolg gaf aan haar toezeggingen en er ultimo 2002 geen enkel besluit was genomen had [PSH], als bestuurder van belastingplichtige, de conclusie kunnen (en moeten) trekken dat het redelijkerwijs van een vervanging voor eind 2003 niet meer zou komen. Daarvoor was immers niet alleen noodzakelijk dat de gemeente Almere een goedkeurend besluit zou nemen (een besluit dat al meer dan zes jaar op zich liet wachten) maar ook dat tot een effectieve vervangingsinvestering zou worden overgegaan. Kortom, voor zover er al een vervangingsvoornemen was dan kwalificeerde dat niet (meer) als een voornemen in de zin van de fiscale vervangingsreserve, een voornemen dat immers ultimo 2003 zou moeten zijn gerealiseerd. (...)
2. Voor zover er ultimo 2002 toch een kwalificeerbaar vervangingsvoornemen was dan was dat bij lange na niet toereikend. Het hiervoor genoemde businessplan kwam uit op een investering ter grootte van € 4.900.000 in de jaren tot en met 2003. De (fiscale) vervangingsverplichting beliep echter € 11.430.000. (...) in ieder geval diende 58% van de vervangingsreserve vrij te vallen. Voor zover (een deel van) de vervangingsreserve per 31 december 2002 in stand zou kunnen blijven dan dient deze in ieder geval vrij te vallen in 2003, op grond van art. 15e, Wet vpb. (...) Belastingplichtige heeft geïnvesteerd in vastgoed en onmiddellijk daarna zijn de aandelen in de BV overgedragen aan het concern waarvan dat vastgoed was gekocht. Het kan niet anders dan dat de verkoop van de vastgoedbelangen alleen tot stand is gekomen omdat de verkoper, de [B]-groep, met zekerheid wist dat deze belangen, door middel van de verwerving van de aandelen (Drafcentrum), onmiddellijk weer teruggekocht zouden worden. De transacties tussen de [B]-groep, belastingplichtige en haar aandeelhouders waren er uitsluitend op gericht om de dreigende vrijval van de vervangingsreserve te verijdelen. Om uit de greep van art 15e, Wet vpb te blijven diende eerst de “vervangings”investering(en) plaats te vinden en daarna de overdracht van de aandelen. U heeft dat tijdens ons laatste gesprek ook toegegeven. Daarbij wensten partijen geen risico ’s te lopen. Vandaar dat de opeenvolgende transacties binnen een kwartier zijn gesloten en [B] slechts 15 minuten geen juridisch eigenaar was van de vastgoedbelangen. Ik kan de feiten niet anders interpreteren dan dat de [B]-Groep en de aandeelhouders van belastingplichtige al volledige wilsovereenstemming hadden over de verkoop van de aandelen in belastingplichtige. Voor de toepassing van art. 15e Wet vpb ga ik er van uit dat eerst vervreemding van de aandelen heeft plaatsgevonden en pas daarna de (her)investering in vastgoed. (...)”
(xvi) Op 9 augustus 2012, tijdens de loop van het onderhavige geding in eerste aanleg, heeft de [B] Groep/[A] met de belastingdienst een totaalcompromis gesloten voor geschillen over de belastingverplichtingen van vennootschappen die tot de [B] Groep behoren, waaronder Drafcentrum.
(xvii) [A] is in juli 2013 failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. Wanneer hierna over [A] wordt gesproken, is daaronder voor zover nodig de curator begrepen.
In dit geding vordert [A], voor zover in cassatie van belang, veroordeling van PSH tot betaling van een schadevergoeding van € 2.780.570,-- in hoofdsom. Zij legt daaraan ten grondslag dat sprake is van schending van de in de koopovereenkomst van 31 december 2003 opgenomen garanties met betrekking tot de herinvesteringsreserve.
De rechtbank heeft geoordeeld dat PSH geen van de door haar gegeven garanties heeft geschonden en dus niet is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar uit hoofde van de koopovereenkomst rustende verplichtingen. Zij heeft de vorderingen van [A] afgewezen.
Het hof heeft PSH veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan de curator van € 853.006,--. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daaraan het volgende ten grondslag gelegd.
Tussen partijen is niet in geschil dat de herinvesteringsreserve is gevormd door overheidsingrijpen als bedoeld in art. 3.54 lid 9 Wet IB 2001, zodat de reserve op iedere investering in bedrijfsmiddelen kan worden afgeboekt. (rov. 4.11.3, tweede alinea)
Uit de tussen PSH en de gemeente Almere in 2002 en 2003 gevoerde besprekingen en correspondentie blijkt van een voldoende voornemen tot herinvestering. Uit het feit dat PSH in november 2003 zeer ontevreden was over de houding van de gemeente en de lange duur van de besluitvormingsprocedure, kan niet worden afgeleid dat PSH op dat moment haar voornemen tot herinvestering in een ren- en drafbaan definitief heeft laten varen. Dat is pas het geval geweest tijdens de algemene ledenvergadering van PSH op 15 december 2003, waarin werd besloten af te zien van investering in een draf- en renbaan en in plaats daarvan te herinvesteren in een vastgoedbelegging in combinatie met verkoop van de aandelen in Drafcentrum aan een derde. Vanwege de omstandigheid dat de reserve in 1997 was gevormd ten gevolge van overheidsingrijpen, was ook een investering in beleggingsvastgoed een kwalificerende herinvestering. Het staat een belastingplichtige vrij een herinvesteringsvoornemen te vervangen door een ander herinvesteringsvoornemen, ook al is dat tegen het einde van de lopende investeringstermijn. De omstandigheid dat die nieuwe investering uiteindelijk (indirect) voor rekening zou komen van de nieuwe aandeelhouders van Drafcentrum, leidt op grond van art. 3.54 Wet IB 2001 op zichzelf (dus los van de toepassing van art. 15e Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) niet tot vrijval van de herinvesteringsreserve. Gelet op het voorgaande is van vrijval van de herinvesteringsreserve in 2002 of 2003 wegens het ontbreken van een herinvesteringsvoornemen geen sprake. (rov. 4.11.3, derde tot en met zesde alinea)
Uit de samenhang tussen het eerste lid (herinvesteringsvoornemen) en het tweede lid (boekwaarde-eis) van art. 3.54 Wet IB 2001 vloeit voort dat een bij vervreemding van bedrijfsmiddelen behaalde winst slechts gereserveerd mag worden en gereserveerd mag blijven indien en zolang het voornemen bestaat om binnen de herinvesteringstermijn van drie jaren tot een zodanig bedrag in bedrijfsmiddelen te investeren dat de herinvesteringsreserve volledig kan worden afgeboekt zonder met de boekwaarde-eis in strijd te komen. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX6705, dient dat voornemen na afloop van het jaar waarin de reserve is gevormd, onafgebroken aanwezig te zijn. Op het moment dat duidelijk wordt dat de voorgenomen herinvesteringen niet of niet meer tot volledige afboeking van de gevormde reserve kunnen leiden, dient de herinvesteringsreserve naar evenredigheid alsnog in de winst te worden opgenomen. (rov. 4.11.4, tweede alinea)
In het in september 2002 aan de gemeente Almere verstrekte bedrijfsplan zijn tot een bedrag van € 4.900.000,-- voorgenomen investeringen vermeld voor de jaren 2002 en 2003, welke jaren nog binnen de herinvesteringstermijn vallen. Voor de jaren 2005 en 2006 is een tweede fase van de investeringen gepland tot een bedrag van € 2.000.000,--. Uit het bedrijfsplan blijkt dat – anders dan bij de in het jaar 1997 onteigende renbaan het geval was – niet in grond zal worden geïnvesteerd. Nu over andere investeringsvoornemens niets concreets is gesteld of gebleken, moet ervan worden uitgegaan dat in ieder geval vanaf september 2002 het in aanmerking te nemen herinvesteringsvoornemen van Drafcentrum beperkt was tot een bedrag van € 4.900.000,--. De volgens het bedrijfsplan in de jaren 2005 en 2006 te verrichten investeringen ten bedrage van € 2.000.000,-- (uitbreiding tribune) moeten buiten aanmerking blijven omdat deze voorgenomen investeringen buiten de herinvesteringstermijn vallen en niet is gesteld of gebleken dat in verband met de aard van deze investeringen een langer investeringstijdvak is vereist. Gelet hierop had de herinvesteringsreserve aan het einde van het belastingjaar 2002 beperkt moeten blijven tot 4.900.000/11.430.000 gedeelte, ofwel 42,9%, van de oorspronkelijke reserve. (rov. 4.11.4, derde alinea)
Uit de brief van de inspecteur van 22 november 2010 (zie hiervoor in 2.1 onder (xv)) blijkt dat hij aan de belastingaanslag tevens de toepassing van art. 15e van de Wet Vpb ten grondslag heeft gelegd. De feitelijke omstandigheden bij de verkoop van de aandelen in Drafcentrum voldoen aan de voorwaarden voor toepassing van het leerstuk van wetsontduiking in het kader van genoemde wetsbepaling. De inspecteur heeft (het restant van) de reserve terecht in de winst van het jaar 2003 opgenomen. (rov. 4.11.5)
Uit art. 5 lid 3 van de koopovereenkomst vloeit voort dat verkoper PSH het risico draagt van het bestaan van de herinvesteringsreserve op 31 december 2003 (de transactiedatum), in die zin dat de herinvesteringsreserve op grond van art. 3.54 Wet IB 2001 door Drafcentrum met succes volledig zou kunnen worden afgeboekt op de aanschafprijs van de op 31 december 2003 aangeschafte onroerende zaken indien het uiteindelijke belang in Drafcentrum op de transactiedatum niet zou zijn gewijzigd. Koper [A] draagt het risico voor de gevolgen die op grond van art. 15e Wet Vpb voortvloeien uit de overdracht van de aandelen in Drafcentrum op de transactiedatum. Partijen zijn in art. 5 lid 3 van de koopovereenkomst overeengekomen dat verkoper geen garantie geeft met betrekking tot het adequaat benutten van de herinvesteringsreserve. Daaruit heeft PSH mogen begrijpen dat [A] het risico droeg dat sprake is van ‘fraus legis’ bij de toepassing van art. 15e Wet Vpb. Uit het voorgaande volgt dat de opgelegde aanslag voor 57,1% is toe te rekenen aan de toepassing van art. 3.54 Wet IB 2001 (voor rekening van PSH) en voor het restant aan de toepassing van art. 15e Wet Vpb (voor rekening van [A]). (rov. 4.11.6)
3Beoordeling van het middel van [A] en het middel van PSH
(i) Het in aanmerking te nemen herinvesteringsvoornemen van Drafcentrum
Onderdeel 1 van het middel van PSH komt op tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.11.4) dat in elk geval vanaf september 2002 het in aanmerking te nemen herinvesteringsvoornemen van Drafcentrum beperkt was tot een bedrag van € 4.900.000,--, en dat de herinvesteringsreserve daarom eind 2002 gedeeltelijk diende vrij te vallen.
De klacht van PSH in onderdeel 1.2, onder a, is gericht tegen het oordeel van het hof dat de volgens het bedrijfsplan in de jaren 2005 en 2006 te verrichten investeringen ten bedrage van € 2.000.000,-- buiten aanmerking moeten blijven op de grond dat deze voorgenomen investeringen buiten de herinvesteringstermijn vallen en niet is gesteld of gebleken dat in verband met de aard van deze investeringen een langer investeringstijdvak is vereist.
Deze klacht slaagt. In het stelsel van art. 3.54 Wet IB 2001 past het niet om lopende de herinvesteringstermijn, voorgenomen herinvesteringen buiten beschouwing te laten op grond van de verwachting dat zij zullen worden gedaan buiten de door de wet voorgeschreven termijn voor het in stand houden van de herinvesteringsreserve. Vóór het aanbreken van het in het vijfde lid van art. 3.54 Wet IB 2001 aangewezen tijdstip is immers niet uitgesloten dat het herinvesteringsvoornemen binnen de door die bepaling gestelde grenzen wordt uitgevoerd. Dit geldt te meer, omdat daarbij in aanmerking moet worden genomen dat onder ‘herinvesteren’ is begrepen het aangaan van verplichtingen ter zake van de verwerving van een bedrijfsmiddel.1 Bij de toepassing van de regeling van de herinvesteringsreserve mag daarom niet op de werking van het vijfde lid van art. 3.54 Wet IB 2001 worden vooruitgelopen. Dit brengt mee dat het hof het voornemen van Drafcentrum tot investeringen ten bedrage van € 2.000.000,-- ten behoeve van uitbreiding van de tribune (welk voornemen blijkens rov. 4.11.4 daadwerkelijk bestond naast de overige voorgenomen investeringen ten bedrage van € 4.900.000,--) ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen.
Met onderdeel 1.2, onder b, klaagt PSH dat het hof nader had dienen te motiveren waarom Drafcentrum eind 2002 niet over een voldoende relevant herinvesteringsvoornemen beschikte. Volgens de klacht kon Drafcentrum immers – nu de vervreemding van de renbaan had plaatsgevonden als gevolg van onteigening – herinvesteren door de aankoop van welk onroerend goed dan ook.
Deze klacht miskent dat ook in een dergelijk geval het voornemen tot herinvestering aannemelijk moet zijn. Aangezien het hof heeft geoordeeld dat over voornemens van Drafcentrum tot investeren, anders dan in een renbaan, niets concreets is gesteld of gebleken, en dit oordeel niet wordt bestreden (behalve voor zover het de voorgenomen investering van € 2.000.000,-- voor de uitbreiding van de tribune betreft, zie hiervoor in 3.1.2), kan de klacht niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 2 van het middel van [A] is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11.4 over het bedrag waartoe de herinvesteringsreserve in het belastingjaar 2002 beperkt moet blijven. Het betoogt onder meer dat bij vervreemding van een bedrijfsmiddel behaalde winst niet kan worden gereserveerd voor zover bij herinvesteren het daarvoor benodigde bedrag niet hoeft te worden voldaan uit middelen die ter beschikking zijn gekomen in de vorm van bij de vervreemding behaalde boekwinst, maar kunnen worden voldaan uit het fiscaal niet-beclaimde deel van de bij de vervreemding behaalde opbrengst (de boekwaarde van het vervreemde).
Het onderdeel slaagt in zoverre. Gelet op de doelstelling van de herinvesteringsreserve is er geen aanleiding om af te zien van heffing van belasting over een door de ondernemer gerealiseerde winst voor zover het investeren in nieuwe bedrijfsmiddelen niet wordt gehinderd door die belastingheffing2, omdat de investering kan worden bekostigd uit het deel van de vervreemdingsopbrengst (hier: de onteigeningsvergoeding) dat ziet op de boekwaarde van het vervreemde (onteigende) bedrijfsmiddel.
Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.4 is overwogen, behoeft hetgeen in onderdeel 1.1 van het middel van PSH en in onderdeel 2 van het middel van [A] is aangevoerd over hetgeen het hof heeft geoordeeld met betrekking tot de zogenoemde boekwaarde-eis, geen behandeling.
De overige klachten van onderdeel 1 van het middel van PSH en de klachten van onderdeel 1 van het middel van [A] kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt tot de slotsom dat de omvang van de herinvesteringsreserve van Drafcentrum in 2002 en 2003 werd bepaald door enerzijds het voornemen tot herinvesteren van een bedrag van € 6.900.000,-- en anderzijds de boekwaarde van hetgeen ten gevolge van de onteigening werd vervreemd. Uit de in cassatie niet bestreden vaststellingen van het hof (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)) volgt dat die boekwaarde € 6.476.803,- bedroeg, zodat het bedrag van de in aanmerking te nemen herinvesteringsreserve van Drafcentrum op de transactiedatum, 31 december 2003, moet worden bepaald op € 423.197,--.
(ii) De uitleg van de garanties in de koopovereenkomst
Het hof heeft (in rov. 4.11.6) art. 5 lid 3 van de koopovereenkomst als volgt uitgelegd. Enerzijds draagt PSH als verkoper het risico van het bestaan van de herinvesteringsreserve op 31 december 2003 (de transactiedatum), met andere woorden het risico dat die reserve op grond van art. 3.54 Wet IB 2001 door Drafcentrum met succes volledig kan worden afgeboekt op de aanschafprijs van de op 31 december 2003 aangekochte onroerende zaken indien het uiteindelijke belang in Drafcentrum op de transactiedatum niet zou zijn gewijzigd. Anderzijds draagt [A] als koper het risico voor de gevolgen die op grond van art. 15e Wet Vpb voortvloeien uit de overdracht van de aandelen in Drafcentrum op de transactiedatum.
De tegen deze uitleg gerichte klachten van onderdeel 2 van het middel van PSH en van onderdeel 3 van het middel van [A] kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
(iii) Causaal verband en schade
Onderdeel 3.1 van het middel van PSH betoogt dat ook zonder de door het hof bedoelde wanprestatie van PSH de gehele herinvesteringsreserve in de heffing van vennootschapsbelasting over 2003 zou zijn betrokken op grond van de voor rekening van [A] komende toepassing van art. 15e Wet Vpb, zodat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom causaal verband bestaat tussen de wanprestatie van PSH en de schade.
Anders dan het onderdeel betoogt, staat de omstandigheid dat ook zonder de wanprestatie van PSH de gehele herinvesteringsreserve in de heffing van vennootschapsbelasting over 2003 zou zijn betrokken op grond van de voor rekening van [A] komende toepassing van art. 15e Wet Vpb, er niet aan in de weg dat causaal verband bestaat tussen de wanprestatie van PSH en de schade van [A]. Het hof heeft immers in rov. 4.11.4 geoordeeld dat het aan het einde van het belastingjaar 2002 ingevolge art. 3.54 Wet IB vrijgevallen gedeelte van de oorspronkelijke herinvesteringsreserve (welke vrijval voor risico van PSH komt) in de aanslag van de inspecteur over het jaar 2003 was begrepen. Dat wordt niet anders doordat die aanslag blijkens rov. 4.11.5 tevens gebaseerd was op de toepassing van art. 15e Wet Vpb.
De klachten van onderdeel 3.2 van het middel van PSH en de onderdelen 4 en 5 van het middel van [A] behoeven geen behandeling.
4Beslissing
De Hoge Raad:
in de zaken 19/03242 en 19/03245:
- vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 april 2019;
- verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
- compenseert de kosten van het geding in cassatie in beide zaken aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de president G. de Groot als voorzitter, de vicepresident C.A. Streefkerk en de raadsheren P.M.F. van Loon, T.H. Tanja-van den Broek en E.F. Faase, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 29 januari 2021.
Vgl. HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1190.
Zie Kamerstukken II 2000/01, 27 209, nr. 6.