Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 27 februari 2020 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.¹

De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2.1.1 Belanghebbende en haar echtgenoot (hierna: de echtgenoot) dreven sinds 1 mei 1999 samen met hun zoon (hierna: de zoon) in maatschapsverband een melkveehouderij (hierna: de maatschap). Belanghebbende en de echtgenoot hebben onder meer het gebruik en genot van een deel van de hun in eigendom toebehorende landbouwgronden (hierna: de gronden) in de maatschap ingebracht. Alle maten zijn gerechtigd tot een derde deel van de – na toekenning van specifieke vergoedingen aan de maten overgebleven – winst van de maatschap.

2.1.2 Op naam van de maatschap is op 15 maart 2010 een subsidie functieverandering aangevraagd. Dit is een subsidie als bedoeld in artikel 15 van de Subsidieverordening kwaliteitsimpuls natuur en landschap 2010-2² (hierna: de Subsidieverordening), die op aanvraag kan worden verstrekt voor een waardedaling van grond als gevolg van de omzetting van landbouwgrond in natuurterrein. De Dienst Regelingen (thans: Rijksdienst voor Ondernemend Nederland) heeft bij brief van 11 mei 2011 namens Gedeputeerde Staten van de provincie Friesland aan de maatschap een subsidie functieverandering toegekend ten bedrage van € 473.450.

2.1.3 De Subsidieverordening is met terugwerkende kracht tot 1 januari 2010 in werking getreden op 6 november 2010 en luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“Hoofdstuk 4 Subsidie functieverandering

Artikel 15 Grondslag subsidie functieverandering

Gedeputeerde Staten kunnen op aanvraag subsidie verstrekken voor de waardedaling van grond ten gevolge van de omzetting van landbouwgrond in natuurterrein.

Artikel 16 Begunstigden

Een subsidie functieverandering kan worden verstrekt aan eigenaren van landbouwgrond (…).

(…)

Artikel 18 Subsidievoorwaarden

Een subsidie functieverandering kan worden verstrekt indien is voldaan aan de volgende voorwaarden:

a. de subsidie is bedoeld voor de omzetting van landbouwgrond in natuurterrein;

(…)

Artikel 19 Subsidieverplichtingen

De subsidie functieverandering wordt verleend onder de voorwaarde dat:

1. binnen een termijn van één jaar na de datum van verzending of uitreiking van de beschikking tot subsidieverstrekking een overeenkomst tussen de subsidieontvanger en de provincie Fryslân tot stand komt waarin is opgenomen:

a. de verplichting van de eigenaar van de grond de betreffende grond niet te gebruiken of te doen gebruiken als landbouwgrond en overigens datgene na te laten wat de ontwikkeling van het te realiseren natuurbeheertype dan wel landschapselement en de daaropvolgende instandhouding daarvan op de desbetreffende grond in gevaar brengt of verstoort;

b. dat de verplichtingen, bedoeld onder a, zullen overgaan op degene die de grond onder algemene of bijzondere titel zullen verkrijgen en eveneens gelden voor degene die van de rechtshebbende een recht op het gebruik van de grond verkrijgen;

2. de overeenkomst, bedoeld in onderdeel 1, wordt ingeschreven in de openbare registers;

3. de subsidieontvanger binnen een termijn van één jaar na de subsidieverlening met het Nationaal Groenfonds een overeenkomst tot voorfinanciering afsluit waarin is opgenomen:

a. de verplichting van de subsidieontvanger het bedrag, bedoeld in artikel 20, eerste lid, in zijn geheel voor te laten financieren door het Nationaal Groenfonds;

b. de verplichting van het Nationaal Groenfonds het bedrag bedoeld in artikel 20, eerste lid, in zijn geheel te betalen binnen acht weken nadat zowel de desbetreffende overeenkomst is getekend als de overeenkomst, bedoeld in onderdeel 1, is ingeschreven in de openbare registers.

Artikel 20 Vaststellen subsidie functieverandering

1. De subsidie functieverandering wordt bepaald aan de hand van het bedrag waarmee de landbouwgrond als gevolg van de omzetting natuurterrein in waarde daalt.

2. Gedeputeerde Staten bepalen het bedrag, bedoeld in het eerste lid wordt bepaald op basis van een taxatie.

3. De waarde van de landbouwgrond als bedoeld in het eerste lid wordt bepaald op basis van een taxatie uitgevoerd door de DLG. Bij deze taxatie wordt uitgegaan van de waarde in het economisch verkeer bij agrarische bestemming en wordt als peildatum gehanteerd de eerste dag van de maand waarin de aanvraag is ontvangen. Indien de aanvraag onvolledig of onjuist is wordt als peildatum aangehouden de eerste dag van de maand waarin de aanvraag is gecompleteerd.

4. (…).”

2.1.4 Belanghebbende en de echtgenoot rekenden ieder de gronden, zowel voor als na de subsidieaanvraag en de daaropvolgende functieverandering, voor de helft tot hun buitenvennootschappelijke ondernemingsvermogen.

2.1.5 Belanghebbende hanteert een gebroken boekjaar (1 mei tot en met 30 april). Zij heeft in haar aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) voor het jaar 2012 een derde deel van de subsidie (€ 157.817) aangegeven en daarvoor een vrijstelling geclaimd. De echtgenoot en de zoon hebben in hun aangifte voor de IB/PVV voor dat jaar ieder eveneens een derde deel van de subsidie aangegeven en daarvoor een vrijstelling geclaimd.

2.1.6 Belanghebbende en de echtgenoot hebben in hun hiervoor in 2.1.5 bedoelde aangiften IB/PVV de gronden, die te boek waren gesteld voor een bedrag van in totaal € 532.499, afgewaardeerd met een bedrag van in totaal € 401.949 tot een waarde per einde boekjaar (30 april 2012) van in totaal € 130.550. Ieder van hen heeft de helft van de afwaardering (€ 200.975) ten laste van de winst gebracht. De Inspecteur is afgeweken van de aangifte van belanghebbende door de afwaardering van € 200.975 te corrigeren.

2.2.1 Voor het Hof was in geschil of belanghebbende die afwaardering van de gronden ten laste van de winst mag brengen.

2.2.2 Het Hof heeft geoordeeld dat de subsidie functieverandering moet worden aangemerkt als een vergoeding voor de waardevermindering van de gronden als gevolg van het blijvend omzetten daarvan in natuurterrein en onlosmakelijk is verbonden met de gronden, zodat bij de berekening van de winst met de subsidie rekening moet worden gehouden. Voor zover de waardevermindering van de gronden wordt gecompenseerd door de ontvangen subsidie, is er naar het oordeel van het Hof geen sprake van een in aanmerking te nemen verlies.

2.2.3 Het Hof heeft verder geoordeeld dat de waardevermindering van de gronden enkel ten laste is gekomen van belanghebbende en de echtgenoot omdat alleen zij eigenaar zijn van de gronden. Belanghebbende heeft in haar aangifte IB/PVV in overeenstemming daarmee vijftig procent van de waardevermindering in aanmerking genomen. Onder die omstandigheden handelen belanghebbende en de echtgenoot – zonder nadere verklaring – onzakelijk door de tegenover de waardevermindering staande subsidie bij de winstverdeling tussen de leden van de maatschap voor een derde deel ten goede te laten komen aan de zoon, aldus het Hof. Daaraan doet naar zijn oordeel niet af dat de subsidie aan alle maten van de maatschap voor gelijke delen is toegekend. Daargelaten dat de subsidie niet voor inkomensderving is toegekend, maakt de verklaring van belanghebbende, dat de waardevermindering ziet op inkomensderving voor de maatschap als geheel, het handelen volgens het Hof nog niet zakelijk. Naar het oordeel van het Hof valt niet in te zien waarom in dat geval een zakelijk handelende derde de waardevermindering van de gronden niet ook voor een gelijk deel ten laste van de zoon zou laten komen. Het Hof heeft de onzakelijkheid gecorrigeerd door bij de fiscale winstberekening van belanghebbende de helft van de subsidie in aanmerking te nemen.

De Hoge Raad:

- verklaart het beroep in cassatie gegrond,

- vernietigt de uitspraak van het Hof,

- verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

- draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 128, en

- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op de helft van € 1.602 , derhalve € 801, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren J.A.C.A. Overgaauw, P.M.F. van Loon, E.F. Faase en J.A.R. van Eijsden, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2021.