In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) ISG is in april 1998 met Corporation of the Bankhouse Inc. (hierna COB) een overeenkomst aangegaan, op grond waarvan ISG zou deelnemen aan het Federal Reserve Guaranteed Program van COB. Dit programma was volgens COB, zo had ISG begrepen, erop gericht de beschikbaarheid van dollars in het internationale verkeer te reguleren door vermogende partijen voor korte periodes grote hoeveelheden dollars te laten vastzetten bij erkende bankinstellingen tegen een hoge rentevergoeding.

(ii) Een zekere [betrokkene 1] heeft namens COB bij de rechtsvoorgangster van de bank bankrekeningen geopend, waaronder een Master Account en een Syndicate Account ISG. Ten aanzien van laatstgenoemde rekening was COB niet zelfstandig bevoegd, maar alleen samen met ISG.

(iii) Naar aanleiding van een aantal transacties naar en van een privérekening van [betrokkene 1] heeft de afdeling Veiligheidszaken van de bank omstreeks juli 1998 een onderzoek ingesteld naar [betrokkene 1].

(iv) Bij brief van 11 augustus 1998 heeft de bank de relatie met COB opgezegd.

(v) [betrokkene 1] is op 29 april 2008 veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar voor (medeplichtigheid aan) fraude.

Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, onder het kopje ‘Aansprakelijkheid’ het volgende overwogen:

COB, vertegenwoordigd door [betrokkene 1], had een hoofdrekening geopend bij de vestiging van de bank in Brussel. Onder meer ISG was samen met onder anderen [betrokkene 1] tekeningsbevoegd met betrekking tot een subrekening. Voor het openen daarvan kwam [betrokkene 1] met de investeerder naar Brussel, waarbij de volmachten op die subrekening werden getekend. Dat betekent dat de bank de investeerders kende en wist dat zij met de op de subrekeningen te storten bedragen investeerden in COB. (rov. 9.3)

Nadat op 29 mei 1998 door ISG toestemming was gegeven om een bedrag van USD 4.000.000,-- over te boeken van de subrekening naar de hoofdrekening, heeft COB op 25 juni 1998 een bedrag van USD 400.000,-- naar een privérekening in Hulst overgemaakt. Het hoofd van de onderzoeksafdeling van de afdeling veiligheidszaken van de bank heeft als getuige verklaard dat hij naar aanleiding van deze transactie een interne melding kreeg van het kantoor te Hulst wegens mogelijk witwassen. Volgens hem ging het om een privérekening die op naam stond van [betrokkene 1], wiens naam hij al eens eerder was tegengekomen in het kader van de aanhouding van een oplichter. Hij verklaart verder dat hij onderzoek heeft gedaan en dat hij, omdat hij erachter kwam dat de handel zeer dubieus was, het advies heeft gegeven om de relatie met COB te beëindigen. (rov. 9.6)

[betrokkene 1] probeerde op 31 juli 1998 de op dat moment resterende gelden van onder anderen ISG, in totaal USD 22.000.000,-- in één keer over te boeken naar een rekening in New York. De bank heeft dat geweigerd en de Cel voor Financiële Informatiewerking ingelicht. (rov. 9.7)

Uit dit alles blijkt dat de bank in de periode na 25 juni 1998 ervan op de hoogte raakte dat [betrokkene 1] (en COB) betrokken waren bij onregelmatigheden. De bank geeft dit ook zelf aan waar zij vermeldt dat zij na de ongebruikelijke transacties op [betrokkene 1]’ privérekening onderzoek heeft gedaan en op grond van dit onderzoek op 11 augustus 1998 de bankrelatie met COB heeft beëindigd. (rov. 9.8)

De zorgplicht van de bank ging niet zover dat zij ISG diende te informeren dat er ongebruikelijke transacties plaatsvonden; zij kon er immers niet zeker van zijn dat ISG daarbij niet zelf betrokken was – in welk geval zij volgens artikel 19 Wet melding ongebruikelijke transacties verplicht was tot geheimhouding – en positief bewijs van fraude was niet voorhanden. De omstandigheden van het geval die er reeds toe hadden geleid dat de bank een overboeking door [betrokkene 1] had geweigerd, brachten wel mee dat zij aan ISG diende te melden dat zij de bancaire relatie met COB beëindigde, mede gezien het feit dat de subrekening – ten aanzien waarvan ISG (mede)tekeningsbevoegdheid bezat – aan de hoofdrekening van COB verbonden was en mede werd opgeheven. Op grond van de nauwe verbinding tussen de hoofdrekening en de subrekening, die bij de bank bekend was, bestond de plicht om de opheffing van de rekeningen aan ISG te melden. Tevens had het voor de hand gelegen om de suggestie tot terugstorten van de bedragen naar de ‘initiating banks’ behalve aan COB tevens – in of (soort)gelijke neutrale bewoordingen – aan ISG te doen, ook indien de bank slechts wetenschap had van ongebruikelijke transacties en geen bewijs had van frauduleus handelen aan de zijde van COB. (rov. 9.10)

De conclusie moet dan ook zijn dat de bank binnen bekwame tijd na de opheffing van de rekening van COB en de subrekening van die opheffingen aan ISG melding had moeten maken. (rov. 9.11)

Onder het kopje ‘Causaal verband’ heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, overwogen:

De bank betwist dat ISG anders had gehandeld indien zij een mededeling over de opzegging van de rekeningen had ontvangen. ISG wil dit verweer ontkrachten door de omkeringsregel toe te passen, door causaliteit tot uitgangspunt te nemen of door het leerstuk van de kansschade of de proportionele aansprakelijkheid toe te passen, aangezien zij nooit kan bewijzen wat zij zou hebben gedaan. (rov. 10.1)

De bank voert terecht aan dat ISG de door haar gestorte gelden van de subrekening naar de masterrekening heeft overgemaakt zonder dat er een bankgarantie was ontvangen, hoewel het verschaffen daarvan volgens de aan de investeringen ten grondslag liggende overeenkomsten voorwaarde was voor overboeking van de subrekening naar de hoofdrekening en dat zij geen maatregelen heeft genomen toen ook daarna de garantie niet is verstrekt en evenmin toen de beloofde rendementen niet werden uitgekeerd. Die en andere door de bank in dit verband genoemde omstandigheden roepen inderdaad de vraag op of ISG anders zou hebben gehandeld als de bank haar in neutrale bewoordingen had meegedeeld dat zij de rekeningen had opgeheven. (rov. 10.2)

Voor ISG blijft onzeker of zij anders zou hebben gehandeld. Tegenover de door de bank genoemde punten, is er de omstandigheid dat – na de voor ISG niet-kenbare opheffing van de rekeningen – COB een bedrag van USD 1.000.000,-- heeft overgemaakt (al dan niet als winstuitkering) waardoor ISG weer werd gerustgesteld, welke geruststelling er mogelijk niet zou zijn geweest indien zij deelgenoot was gemaakt van de opheffing van de rekeningen. Juist is ook de stelling van ISG dat zij moeilijk kan aantonen wat zij zou hebben gedaan. De bank heeft onvoldoende aanwijzingen aangevoerd waaruit volgt dat ISG redelijkerwijs moet hebben geweten dat de investering mogelijk frauduleus zou zijn en zich daardoor niet van deelname liet weerhouden. In dit alles wordt aanleiding gezien om in te schatten hoe groot de kans is dat ISG na een mededeling van de bank dat de rekeningen werden opgeheven, anders had gehandeld dan zij nu heeft gedaan. Gezien het grote vertrouwen dat ISG kennelijk, gelet op de door de bank genoemde, onbetwiste, omstandigheden, in [betrokkene 1] of COB had, wordt de kans dat zij door de mededeling van de bank niet op andere gedachten was gekomen, op 75% gesteld. Dat betekent dat de bank 25% van de schade voor haar rekening moet nemen. (rov. 10.4)

Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof in rov. 10.4 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen (i) dat het onzeker blijft of ISG anders zou hebben gehandeld als de bank haar in neutrale bewoordingen had medegedeeld dat zij de rekeningen had opgeheven, (ii) dat de kans dat ISG niet anders zou hebben gehandeld wordt ingeschat op 75% en (iii) dat de bank daarom 25% van de schade voor haar rekening moet nemen. Volgens het onderdeel is met dit oordeel gegeven dat het vereiste condicio-sine-qua-non-verband ontbreekt, aangezien de kans dat ISG anders zou hebben gehandeld kleiner is dan 50% en zelfs aanmerkelijk kleiner dan de kans dat ISG precies hetzelfde zou hebben gehandeld.

Voor zover het hof het leerstuk van de kansschade heeft toegepast, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat daarvoor vereist is dat condicio-sine-qua-nonverband bestaat met de schade c.q. het verlies van een kans. Het hof heeft echter niet een dergelijk condicio-sine-qua-non-verband vastgesteld alvorens een kansinschatting te hanteren bij zijn schadebegroting en het heeft evenmin vastgesteld dat aan ISG door de normschending een kans is ontnomen. Bovendien is de toepassing van het leerstuk van de kansschade beperkt tot gevallen waarbij de (verwerkelijking van de) kans onafhankelijk is van (het gedrag van) partijen.

Indien het hof het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid heeft toegepast, heeft het eveneens blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof niet in het midden gelaten of condicio-sine-qua-non-verband bestaat tussen de schade en de schending van de zorgplicht door de bank. Weliswaar heeft het hof in rov. 10.4, eerste volzin, overwogen dat onzeker blijft of ISG anders zou hebben gehandeld, maar vervolgens heeft het in die rechtsoverweging, na bespreking van een aantal door partijen aangevoerde omstandigheden, geoordeeld dat deze omstandigheden onvoldoende zijn voor de conclusie dat ISG niet anders zou hebben gehandeld na een melding door de bank. Daarop heeft het hof de kans dat ISG door de mededeling van de bank niet anders zou hebben gehandeld, op 75% geschat. In dit oordeel ligt besloten dat het hof de kans dat ISG door de mededeling van de bank wél anders zou hebben gehandeld, op 25% heeft geschat en dat die kans voor ISG door het nalaten van deze mededeling verloren is gegaan. Aldus heeft het hof toepassing gegeven aan het leerstuk van de kansschade en heeft het hof condicio-sine-qua-non-verband vastgesteld tussen het verlies van die kans en de onderhavige normschending. Voor zover de klachten uitgaan van een andere lezing van het oordeel van het hof, missen zij feitelijke grondslag.

De leer van de kansschade is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op een betere uitkomst zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.² Anders dan het onderdeel bepleit, is het ook mogelijk kansschade vast te stellen in een geval waarin van het gedrag van de benadeelde partij afhankelijk was geweest of de kans op een beter resultaat zich zou hebben verwezenlijkt in de hypothetische situatie waarin de aansprakelijke partij haar die kans niet zou hebben onthouden.

Het oordeel van het hof is in overeenstemming met het voorgaande. De klachten van het onderdeel falen dus.