Verbintenissenrecht. Overeenkomst van geldlening in verband met overdracht vastgoedportefeuille. Onduidelijkheid over de vraag wie geldnemer is. Heeft bij totstandkoming van geldlening betrokken persoon in privé gehandeld of als vertegenwoordiger van één of meer vennootschappen? Toepassing van de maatstaf uit het Kribbebijter-arrest (HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877).
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 20/01558
Zitting 23 april 2021
CONCLUSIE
T. Hartlief
In de zaak
W. Zegwaard (hierna: ‘Zegwaard’),
eiser in het principaal cassatieberoep,
verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
tegen
Solidiam N.V. (hierna: ‘Solidiam‘),
verweerster in het principaal cassatieberoep,
eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
Zegwaard heeft in privé per saldo € 2.000.000 uitgeleend in het kader van de aankoop van een vastgoedportefeuille. De vraag is wie als geldnemer(s) moet(en) worden aangemerkt. De rechtbank heeft het ervoor gehouden dat Zegwaard het geld aan Solidiam heeft uitgeleend. Naar het oordeel van het hof is echter niet Solidiam, maar [A] B.V. (hierna: ‘ [A] ’) de geldnemer. Het hof heeft [A] dan ook veroordeeld tot betaling aan Zegwaard van € 2.761.010,72 (de lening plus rente).
[A] is niet van het arrest van het hof in cassatie gekomen; Zegwaard en Solidiam wel.
In het principaal cassatieberoep komt Zegwaard op tegen het oordeel van het hof dat Solidiam geen geldnemer is. In de kern klaagt Zegwaard dat het hof niet heeft beoordeeld welke partijen wilsovereenstemming hebben bereikt en dat het hof ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de vraag welke partij geldnemer is ((ook) Solidiam, volgens Zegwaard) en welke partij de verkrijger is van hetgeen met de geldlening is gefinancierd ( [A] ).
In het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep betoogt Solidiam dat het onjuist, althans onbegrijpelijk is voor zover het hof de mogelijkheid heeft opengelaten dat Solidiam naast [A] is gehouden de geldlening aan Zegwaard terug te betalen.
1Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1
Zegwaard is (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van Zegwaard Beheer B.V. (hierna: ‘Zegwaard Beheer’). Zegwaard Beheer houdt zich bezig met de exploitatie van vastgoed.
Solidiam is een houdstermaatschappij. [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) en [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’) zijn tot 23 februari 2017 aandeelhouder en bestuurder van Solidiam geweest. Op die datum is [betrokkene 2] overleden. [betrokkene 3] (hierna: ‘de erven [betrokkene 2] ’) is enig erfgenaam van [betrokkene 2] .
[A] (tot 23 februari 2010 [B] B.V. genaamd) houdt zich onder meer bezig met de exploitatie van onroerend goed. [betrokkene 1] en (tot zijn overlijden) [betrokkene 2] zijn aandeelhouders (geweest) van [A] . Solidiam is bestuurder van [A] .
Schematisch zag de situatie tot 23 februari 2017 er als volgt uit:
Op 11 september 2009 hebben Solidiam en Zegwaard Beheer enerzijds en Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Zorgverzekeraars (hierna: ‘SBZ’) anderzijds een koopbevestiging voor akkoord ondertekend.2 Hierin staat – samengevat weergegeven – dat Solidiam en Zegwaard Beheer een vastgoedportefeuille van SBZ zullen kopen, bestaande uit onroerend goed gelegen in Bilthoven, Vlaardingen, Rotterdam, Barneveld, Amsterdam, Nunspeet, Leidschendam, Rijswijk, De Meern en Amersfoort, onder voorbehoud van financiering en een hun conveniërende uitslag van een nog uit te voeren due diligence onderzoek. In de koopbevestiging staat verder dat Solidiam en Zegwaard Beheer jegens SBZ hoofdelijk aansprakelijk zullen zijn voor de verplichtingen uit hoofde van de vastgoedtransactie en dat de interne verhouding tussen Solidiam en Zegwaard Beheer SBZ niet regardeert. Daarnaast staat in de koopbevestiging dat SBZ bereid is een lening van € 16.000.000 aan Solidiam en Zegwaard Beheer te verstrekken ter financiering van de aankoop van de objecten in Amersfoort en De Meern. Ten aanzien van de koopprijs bepaalt de koopbevestiging het volgende:
“4. koopprijs
De koopprijs voor de portefeuille bedraagt (...) EUR 105.250.000,-- (...). Ook al is er sprake van een prijs voor de “package” voor een aantal doeleinden (o.a. gedeeltelijke toepassing artikel 31 Wet OB 1968, optieverzoeken, financiering) zal in onderling overleg tot een onderverdeling worden gekomen, waarbij de waarde van de objecten conform bijlage 2 wordt verdeeld. (...).”
Bijlage 2 bij de koopbevestiging bevat de volgende onderverdeling en waardering:
Op 3 december 2009 heeft SBZ als ‘Verkoper’ en hebben Solidiam en Zegwaard Beheer als ‘Koper’ een koopcontract getekend.3 In het koopcontract staat dat Solidiam en Zegwaard Beheer de vastgoedportefeuille van SBZ kopen voor een bedrag van € 104.350.000.4 Ook de volgende bepalingen maken deel uit van het koopcontract:
“Levering
Artikel 6
1. De Leveringsakte terzake de tot het Verkochte behorende registergoederen te Amsterdam en Barneveld zal (...) worden verleden op 1 september 2010, of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen.
2. De Leveringsakte terzake het gehele overige deel van het Verkochte zal (...) worden verleden op 1 maart 2010 of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen.
(…)
Verdere (financiële) afwikkeling
Artikel 18
(...)
5. a. Terzake de tijdelijke financiering door Verkoper van een deel van de koopprijs van het Verkochte ad (...) € 16.000.000,00 (...) ter financiering van de tot het Verkochte behorende registergoederen te De Meern en Amersfoort (...) wordt verwezen naar het bepaalde in de Koopbevestiging. (...)
(...)
Besloten karakter, package deal, nader te noemen meester, hoofdelijkheid
Artikel 19
1. Koper heeft de bevoegdheid voor het Verkochte of een deel daarvan een meester aan te wijzen mits die meester bestuurder(s) is/zijn van Koper dan wel een stichting administratiekantoor die op een zodanige wijze is gestructureerd dat de zeggenschap/de economische gerechtigdheid al dan niet in de vorm van certificaten volledig berust bij Koper of (een of meer) bestuurder(s) van Koper. Na aanwijzing geldt de meester als kopende partij, met dien verstande dat niettemin de oorspronkelijke kopers: Solidiam N.V. en Zegwaard Beheer B.V. hoofdelijk verbonden zijn voor de nakoming van hun eigen verplichtingen én de verplichtingen van bedoelde meester(s) uit hoofde van de Koop.
2. (...)
3. (...) Verkoper [zal] nimmer gehouden zijn het Verkochte deels te leveren. Koper is ermee bekend en akkoord dat deze transactie een “package-deal” is (...).”
Op 1 maart 2010 heeft Zegwaard van zijn privérekening door middel van een spoedoverboeking € 1.200.000 overgemaakt naar de bij Baker & McKenzie werkzame notaris die ten behoeve van de vastgoedtransactie was ingeschakeld. Zegwaard heeft bij de overboeking vermeld “Deel portefeuille SBZ”.5
Op 1 maart 2010 zijn de in Bilthoven, Rotterdam, Nunspeet, Leidschendam en Rijswijk gelegen panden aan Stichting Administratiekantoor Solidiam geleverd en het in Vlaardingen gelegen pand aan [A] .6 De notaris heeft diezelfde dag nota’s van afrekening aan Stichting Administratiekantoor Solidiam en [A] gezonden.7 Op de afrekeningsnota voor Stichting Administratiekantoor Solidiam staat onder meer dat per saldo nog € 3.367.998,61 aan verkoper SBZ is verschuldigd, waaronder begrepen een waarborgsom van € 1.600.000 voor de afnameverplichting ter zake van de panden gelegen in Barneveld en Amsterdam.
Op 3 maart 2010 zijn de in Amersfoort en De Meern gelegen panden aan Zegwaard geleverd. De notaris heeft diezelfde dag een nota van afrekening aan Zegwaard gezonden.8
Op 2 juli 2010 heeft Zegwaard op zijn privérekening een bedrag van € 408.153,42 ontvangen van [A] met als omschrijving “RETOUR LENING [betrokkene 2] & [betrokkene 1]”.9
Op 5 oktober 2010 is van een op naam van Zegwaard staande (privé) rekening door middel van een spoedoverboeking € 1.200.000 overgemaakt aan (de notaris verbonden aan) Baker & McKenzie onder vermelding van “dossier [001]”.10
Op 5 oktober 2010 is het in Barneveld gelegen pand aan [A] geleverd. In de nota van afrekening van die datum van de notaris aan [A] staat onder meer dat € 1.200.000 is ontvangen van Zegwaard Beheer.11
Op 31 augustus 2011 heeft [A] een bedrag van € 118.617,52 aan Zegwaard betaald onder vermelding van “RENTE T/M 30/06/11”.12
Op 6 januari 2012 heeft Zegwaard aan [A] een rentefactuur gestuurd, met factuurnummer [001] , ten bedrage van € 61.498,71.13 Op de factuur is vermeld dat de totale rente over 2011 € 122.713,49 bedraagt en op 31 augustus 2011 reeds € 61.214,78 aan rente is betaald.
Op 11 januari 2012 heeft [A] € 61.498,71 aan Zegwaard overgemaakt, onder vermelding van “FACT. [001]”.14
Vanaf 7 augustus 2012 heeft Zegwaard diverse rentenota’s aan [A] gezonden.15 De rentenota’s zijn niet voldaan.
Bij e-mail van 28 februari 2013 heeft [betrokkene 1] aan Zegwaard, met een kopie aan [betrokkene 2] , onder meer geschreven dat het sturen van een incasso voor de rentebetaling niet bij de gemaakte afspraken past.16 Volgens [betrokkene 1] heeft Zegwaard, kort gezegd, het bedrag van € 2.000.000 (tweemaal € 1.200.000, minus de terugbetaling van € 400.000 door [A] , randnummer 1.12 hiervoor) ingebracht als eigen vermogen van [A] , ten behoeve van de aankoop van het pand te Barneveld. Volgens [betrokkene 1] was met Zegwaard afgesproken dat bij een negatieve cashflow, waarvan sprake was, geen rente zou zijn verschuldigd.
Zegwaard heeft daarna maandelijks rentenota’s aan [A] gezonden. [A] reageerde doorgaans met een verwijzing naar de e-mail van 28 februari 2013 of stuurde de rentenota’s terug.17
Bij brief van 16 december 2015 aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] heeft Zegwaard meegedeeld dat hij de in 2010 verstrekte lening per 31 december 2015 opzegt. Zegwaard heeft [betrokkene 2] en [betrokkene 1] gesommeerd om uiterlijk op 31 december 2015 € 2.539.917,67 aan Zegwaard terug te betalen (hoofdsom en rente).18
Bij brief van 9 mei 2017 aan [betrokkene 1] en [A] heeft Zegwaard meegedeeld dat hij, voor zover nodig, de lening jegens hen opzegt. Zegwaard heeft [betrokkene 1] en [A] gesommeerd om € 2.761.010,72 aan hem te voldoen (hoofdsom en rente).19
Bij brief van 16 juni 2017 aan Solidiam heeft Zegwaard meegedeeld dat hij de lening, voor het geval die aan Solidiam is verstrekt, jegens haar opzegt. Zegwaard heeft Solidiam gesommeerd om € 2.761.010,72 aan hem te voldoen (hoofdsom en rente).20
[betrokkene 1] , (de erven) [betrokkene 2] , [A] en Solidiam hebben niet aan de sommaties voldaan.
2Procesverloop
Eerste aanleg
Op 20 juni 2017 heeft Zegwaard [betrokkene 1] , de erven [betrokkene 2] , [A] en Solidiam (hierna tezamen: ‘ [partijen] ’) gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Zegwaard heeft, voor zover in cassatie nog relevant, gevorderd om (i) primair [betrokkene 1] en de erven [betrokkene 2] , (ii) subsidiair [A] en (iii) meer subsidiair Solidiam te veroordelen tot betaling aan Zegwaard van € 2.761.010,72, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 6% per jaar vanaf 23 mei 2017 tot aan de dag van volledige betaling.
Bij vonnis van 21 maart 2018 heeft de rechtbank de meer subsidiaire vordering jegens Solidiam toegewezen en de primaire en subsidiaire vorderingen jegens [betrokkene 1] , de erven [betrokkene 2] en [A] afgewezen.21
Naar het oordeel van de rechtbank moeten de twee betalingen van € 1.200.000 – die Zegwaard op 1 maart en 1 oktober 2010 op de rekening van de notaris heeft gestort (randnummers 1.9 en 1.13 hiervoor) – als lening worden aangemerkt en niet, zoals [partijen] betoogden, als een informele kapitaalstorting aan [A] (rov. 4.2.-4.5.).
De rechtbank heeft verder geoordeeld dat Zegwaard de lening in privé heeft verstrekt en niet, zoals [partijen] betoogden, namens Zegwaard Beheer (rov. 4.6.-4.7.).
Volgens de rechtbank moet Solidiam als geldnemer worden aangemerkt:
“4.8. Ten aanzien van de vraag wie als geldnemer moet worden aangemerkt, geldt dat [partijen] terecht aanvoert dat uit niets volgt dat [betrokkene 2] bevoegd was om [betrokkene 1] in privé te vertegenwoordigen of dat bij Zegwaard de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid door toedoen van [betrokkene 1] is gewekt. De omschrijving bij de betaling van 2 juli 2010 van ongeveer € 400.000 die luidt “retour lening [betrokkene 2] & [betrokkene 1] ” is daartoe niet voldoende. Er is immers niets gesteld op grond waarvan betrokkenheid van [betrokkene 1] , die overigens aanvoert dat deze hele omschrijving een foutje is geweest van de administratie van [A] , bij die omschrijving kan worden aangenomen.
Nu niet kan worden geoordeeld dat [betrokkene 1] in privé gebonden is jegens Zegwaard, begrijpt de rechtbank de verklaring van de raadsman van Zegwaard ter zitting zo dat hij in dat geval de subsidiaire stelling inneemt dat [betrokkene 2] heeft gehandeld namens Solidiam. Zegwaard heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat hij [betrokkene 2] kende als bestuurder van Solidiam en dat hij ten tijde van de gesprekken met [betrokkene 2] over de leningen nog nooit van [A] (of [B] zoals deze vennootschap destijds was genaamd) had gehoord. Het had vervolgens op de weg van [partijen] gelegen om zijn verweer nader te onderbouwen door ten minste iets aan te voeren op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat Zegwaard in 2010 toch had behoren te begrijpen dat [betrokkene 2] in hoedanigheid van bestuurder van [A] optrad. Dit heeft [partijen] niet gedaan en de rechtbank houdt het er dus voor dat Zegwaard de leningen heeft verstrekt aan Solidiam. Dat de rente werd betaald vanuit [A] maakt dat niet anders aangezien dit niet doorslaggevend is voor de vraag wie tot nakoming van de verbintenis is gehouden. Een verbintenis kan immers ook door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen (artikel 6:30 BW). Nu de financieringslasten voor de aan Solidiam verstrekte lening kennelijk door [A] werden voldaan, is het niet onlogisch dat Zegwaard zijn rentenota’s ook aan [A] heeft gestuurd en dat doet aan het bovenstaande dus ook niet af.”
Aldus heeft de rechtbank Solidiam veroordeeld tot betaling aan Zegwaard van de (onweersproken) som van € 2.761.010,72, plus 6% vertragingsrente vanaf 1 juli 2017 (twee weken na de opzeggingsbrief van 16 juni 2017, randnummer 1.23 hiervoor).
Hoger beroep
Op 4 juni 2018 is Zegwaard bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank, voor zover gewezen tussen Zegwaard als eiser en [betrokkene 1] , de erven [betrokkene 2] en [A] als gedaagden. [betrokkene 1] , de erven [betrokkene 2] en [A] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Op 19 juni 2018 is ook Solidiam bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Bij arrest van 5 februari 2019 heeft het hof de zaken gevoegd.22
Bij arrest van 11 februari 2020 (het bestreden arrest) heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, Zegwaard veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Solidiam reeds aan hem had voldaan en [A] veroordeeld tot betaling aan Zegwaard van € 2.761.010,72, vermeerderd met 6% rente vanaf 1 juli 2017 tot de dag van voldoening.23
Het hof heeft, in lijn met het vonnis van de rechtbank, geoordeeld dat alles erop wijst dat het door Zegwaard ter beschikking gestelde bedrag van per saldo € 2.000.000 een lening betreft (rov. 3.2.-3.8.). Eveneens in lijn met het vonnis van de rechtbank heeft het hof geoordeeld dat Zegwaard in privé, en niet Zegwaard Beheer, als geldgever heeft te gelden (rov. 3.9.-3.11.).
Anders dan de rechtbank, heeft het hof geoordeeld dat [A] als geldnemer moet worden aangemerkt en niet [betrokkene 1] , (de erven) [betrokkene 2] en/of Solidiam. Het hof heeft in dit kader het volgende overwogen:
“3.13. (…) Uit de stellingen van alle partijen blijkt dat de bedragen door Zegwaard zijn gestort in verband met de gezamenlijke aankoop door Solidiam en Zegwaard Beheer van de vastgoedportefeuille van SBZ en zijn aangewend voor de verwerving, in oktober 2010, van het vastgoed in Barneveld door [A] . Op het transactie-overzicht waaruit de overboeking van 5 oktober 2010 blijkt (…), is bij die overboeking het dossiernummer [001] vermeld. Hetzelfde nummer is vermeld op de afrekeningsnota van de notaris aan [A] van 5 oktober 2010 inzake “Transport gedeelte SBZ Portefeuille Barneveld op 5 oktober 2010”. Ingevolge artikel 19 lid 1 van de koopovereenkomst (…) was de koper bevoegd een (nader te noemen) meester aan te wijzen. Het vastgoed te Barneveld is geleverd aan [A] , die blijkens de akte van levering is aangewezen als meester. Voorts heeft Zegwaard rentefacturen gericht aan [A] ; zij heeft op die facturen betaald (…). Zegwaard heeft nog gesteld dat hij [A] niet kende ten tijde van het ter beschikking stellen van de lening, maar dat kan, anders dan Zegwaard meent, niet tot de slotsom leiden dat [betrokkene 1] en de erven van [betrokkene 2] aldus in privé als geldnemer hebben te gelden. De akte van levering betreffende de (…) op 1 maart 2010 geleverde panden houdt immers in dat Zegwaard in persoon bij de levering aanwezig was en dat [A] wordt aangewezen als meester voor wat betreft het pand te Vlaardingen.24 Uit door Zegwaard in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie blijkt, dat op 4 oktober 2010 vanwege de notaris een conceptleveringsakte en een door Zegwaard te ondertekenen volmacht strekkend tot ondertekening van de leveringsakte aan Zegwaard zijn gestuurd, onder vermelding dat het de levering van het registergoed in Barneveld aan [A] betrof.25 Zegwaard heeft de volmacht ondertekend. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat Zegwaard wist of had moeten weten dat hij ten behoeve van de aankoop van het vastgoed door [A] betaalde.
Het hof merkt voorts op dat uit de in het geding gebrachte bescheiden niet blijkt dat niet [A] , maar een andere partij, geldnemer van het op 1 maart 2010 gestorte bedrag was. Op de afrekeningsnota’s van de notaris aan Stichting Administratiekantoor Solidiam (…), onderscheidenlijk aan [A] (…), komt die betaling niet voor.
Niet is gesteld of gebleken dat [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] op enig moment als meester zijn aangewezen. Evenmin is gesteld of gebleken dat zij uit anderen hoofde partij waren bij de koopovereenkomst. In het licht van deze feiten en omstandigheden is de omschrijving bij de betaling van 2 juli 2010 die luidt “retour lening [betrokkene 2] & [betrokkene 1] ” niet toereikend om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als geldnemer aan te merken. Zegwaard beroept zich er op, dat [betrokkene 2] de gesprekken met Zegwaard over het ter beschikking stellen van de gelden heeft gevoerd, maar dat volstaat evenmin. De omstandigheden waar Zegwaard nog op gewezen heeft, dat Solidiam tegenover SBZ aansprakelijk bleef voor nakoming van de koopovereenkomst en dat hij [betrokkene 2] kende als bestuurder van Solidiam, zijn, gelet op het voorgaande, niet toereikend om Solidiam als geldnemer te beschouwen.”
Aldus luidt het dictum van het bestreden arrest, voor zover in cassatie nog relevant, als volgt. In de zaak tussen Solidiam en Zegwaard:
“vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen Zegwaard en Solidiam gewezen
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen jegens Solidiam af;
veroordeelt Zegwaard tot terugbetaling van hetgeen Solidiam ter voldoening aan het vonnis waarvan beroep aan Zegwaard heeft voldaan, met wettelijke rente vanaf de dag van voldoening;
(…).”
En in de zaak tussen Zegwaard en [betrokkene 1] , de erven [betrokkene 2] en [A] :
“vernietigt het vonnis waarvan beroep, tussen Zegwaard en [betrokkene 1] , erven [betrokkene 2] en [A] gewezen, voor zover de vorderingen jegens [A] zijn afgewezen
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [A] tot betaling aan Zegwaard van een bedrag van € 2.761.010,72, vermeerderd met 6% rente vanaf 1 juli 2017 tot de dag van voldoening;
(…).”
Cassatieberoep
Zegwaard heeft bij procesinleiding van 11 mei 2020 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. Solidiam heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Daartegen heeft Zegwaard op zijn beurt verweer gevoerd. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht en Solidiam heeft gedupliceerd. Zegwaard heeft afgezien van repliek.
[A] is niet van het bestreden arrest in cassatie gekomen. Naar aanleiding van de stelling van Zegwaard dat [A] hoogstwaarschijnlijk geen verhaal biedt,26 heb ik het Centraal Insolventieregister geraadpleegd, waaruit blijkt dat de rechtbank Amsterdam op 5 januari 2021 het faillissement van [A] heeft uitgesproken.27 Uit het eerste openbare faillissementsverslag van 25 februari 2021 blijkt onder meer dat het boedelsaldo € 0 bedraagt en de ING Bank een vordering op [A] heeft van € 3.655.375,05.28
Gelet op deze stand van zaken is het frappant dat Solidiam betoogt dat Zegwaard geen in rechte te respecteren belang heeft bij zijn cassatieberoep dat erop is gericht om Solidiam (ook) als geldnemer aan te merken.29 In het licht van de financiële positie van het inmiddels failliete [A] is het belang van Zegwaard evident.
3Bespreking van het principale cassatieberoep
Het cassatiemiddel van Zegwaard bestaat uit drie onderdelen en komt op tegen het oordeel van het hof dat Solidiam niet moet worden aangemerkt als geldnemer van de lening (bestaande uit het eerste leningdeel van 1 maart 2010 en het tweede leningdeel van 5 oktober 2010).30 Ik beoordeel de onderdelen hierna achtereenvolgens.
Onderdeel 1: Solidiam is geldnemer van het tweede leningdeel
Dit onderdeel bestaat uit vier subonderdelen en bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.13. dat Solidiam niet als geldnemer (van het tweede leningdeel) moet worden aangemerkt. Ik beoordeel de subonderdelen hierna grotendeels gezamenlijk.
Subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.4
Zegwaard betoogt in subonderdeel 1.1 dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het hof heeft volgens Zegwaard miskend dat, om vast te stelen welke partij geldnemer is, beoordeeld moet worden met welke partij wilsovereenstemming tot stand is gekomen, dan wel welke partijen zich jegens elkaar hebben verbonden. Zegwaard klaagt voorts dat het hof ten onrechte de essentiële stellingen van Zegwaard in het kader van wilsovereenstemming niet (kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken. Zegwaard heeft gesteld, kort gezegd, dat hij op het moment van het verstrekken van de geldbedragen (a) niet wist van het bestaan van [A] , (b) niet wist dat [betrokkene 2] zijn verzoek om geld kennelijk namens [A] deed, (c) niet bedacht was op een uitlening aan [A] en dat ook niet hoefde te zijn en (d) meende dat hij het geld leende aan Solidiam (dan wel aan de bestuurders van Solidiam: [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ).
Zegwaard klaagt in subonderdeel 1.2 dat het hof heeft miskend dat de beantwoording van de vraag welke partij geldnemer is, een andere beoordeling vergt dan de beantwoording van de vraag welke partij de (beoogde) verkrijger is van hetgeen met de betreffende geldlening wordt gefinancierd. Volgens Zegwaard is het oordeel van het hof ook onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof slechts heeft overwogen dat Zegwaard wist of had moeten weten dat hij de verwerving van het vastgoed door [A] financierde. Enige motivering ontbreekt of [A] daarmee (niet alleen als verkrijger van het vastgoed maar ook) als geldnemer wordt aangemerkt.
Zegwaard klaagt in subonderdeel 1.4 dat het van een onjuiste rechtsopvatting getuigt voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het betalen van rente en/of aflossing door een partij en/of het versturen van facturen aan een partij ertoe leidt dat die partij geldnemer wordt, dan wel dat een betaling niet ter voldoening van de schuld van een ander kan plaatsvinden. Volgens Zegwaard is het oordeel van het hof daarnaast onbegrijpelijk in het licht van zijn volgende essentiële stellingen: (a) [A] betaalde op eigen initiatief aan Zegwaard en pas daarna heeft Zegwaard [A] voor het eerst een factuur gezonden, (b) [A] voldeed de rente niet voor zichzelf, maar namens Solidiam (dan wel namens de bestuurders van Solidiam: [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) en (c) Zegwaard voorzag de (eerste) factuur van 6 januari 2012 van een rentekostenberekening met als titel “Renteberekening lening Solidiam” en daartegen is nooit bezwaar gemaakt.
De klachten in de subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.4 slagen.
Tussen partijen staat vast dat het [betrokkene 2] en Zegwaard zijn die met elkaar hebben gesproken over het ter beschikking stellen van de gelden, zowel voor de overboeking op 1 maart 2010 als voor de overboeking op 5 oktober 2010.31
Het antwoord op de vraag of [betrokkene 2] bij die gesprekken heeft gesproken/gehandeld
(i) namens zichzelf (en [betrokkene 1] ) in privé; en/of
(ii) als vertegenwoordiger (indirect bestuurder) van [A] ; en/of
(iii) als vertegenwoordiger (bestuurder) van Solidiam,
is afhankelijk van hetgeen [betrokkene 2] en Zegwaard jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.32 Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden.33 Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden, die hebben plaatsgevonden nádat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn.34
Uit rov. 3.13. (en rov. 3.14.) blijkt mijns inziens niet dat het hof deze maatstaf heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag met wie Zegwaard een overeenkomst van geldlening is aangegaan. Ik licht dit als volgt toe.
Ter motivering van het oordeel dat [A] als geldnemer moet worden aangemerkt, heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen en geoordeeld (rov. 3.13.):
(i) de lening is aangewend voor de verwerving van vastgoed door [A] ;
(ii) Zegwaard heeft bij de overboeking op 5 oktober 2010 dossiernummer [001] vermeld, welk dossiernummer ook is vermeld op de afrekeningsnota van de notaris aan [A] ;
(iii) Zegwaard heeft rentefacturen aan [A] gericht, die op de facturen heeft betaald; en
(iv) het moet ervoor worden gehouden dat Zegwaard wist of had moeten weten dat hij ten behoeve van de aankoop van het vastgoed door [A] betaalde.
Met betrekking tot de overwegingen onder (i), (ii) en het oordeel onder (iv) geldt dat hieruit niet blijkt dat het hof heeft beoordeeld wat Zegwaard en [betrokkene 2] jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. In plaats daarvan lijkt het hof van (doorslaggevend) belang te hebben geacht waarvoor het geld is aangewend, wie het geld uiteindelijk heeft ontvangen/gebruikt en of Zegwaard dit ten tijde van het verstrekken van het geld wist of had moeten weten. Dat het geld, al dan niet met medeweten van Zegwaard, aan [A] ten goede is gekomen, is echter onvoldoende om aan te nemen dat Zegwaard (dus) met [A] een overeenkomst van geldlening heeft gesloten.35
Met betrekking tot de overweging onder (iii) geldt dat de rentefacturen en -betalingen weliswaar omstandigheden betreffen die relevant kunnen zijn bij de beoordeling van de vraag met wie Zegwaard een overeenkomst tot geldlening is aangegaan, maar die omstandigheden zijn niet zonder meer doorslaggevend. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen (randnummer 2.5 hiervoor), kan een verbintenis immers in beginsel door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen (art. 6:30 BW).36 Dat [A] eenmaal op de lening heeft afgelost en tweemaal een rentebetaling heeft gedaan (randnummers 1.12, 1.15 en 1.17 hiervoor), betekent dus niet noodzakelijkerwijs dat [A] ook als schuldenaar heeft te gelden.
Daarbij komt dat de wijze waarop het hof de overweging onder (iii) heeft geformuleerd een aanwijzing vormt dat het hof van een onjuiste/onvolledige gang van zaken is uitgegaan. Het hof heeft in rov. 3.13. overwogen dat Zegwaard rentefacturen aan [A] heeft gericht en [A] op die facturen heeft betaald. Deze formulering wekt de indruk dat Zegwaard in dit kader het initiatief heeft genomen, maar daarvan was geen sprake. Op 2 juli 2010 heeft [A] immers, zonder dat Zegwaard daarom had verzocht,37 de eerste en enige aflossing op de lening verricht (randnummer 1.12 hiervoor). Vervolgens heeft [A] op 31 augustus 2011, wederom uit eigen beweging,38 een eerste rentebetaling verricht (randnummer 1.15 hiervoor). Pas daarna heeft Zegwaard, vanaf 6 januari 2012, rentefacturen aan [A] gezonden (randnummers 1.16 en 1.20 hiervoor). Deze chronologie en volledige gang van zaken overziend, is het – wederom: zoals de rechtbank heeft overwogen (randnummer 2.5 hiervoor) – niet onlogisch dat Zegwaard zijn rentefacturen aan [A] heeft gericht, óók indien [A] in de ogen van Zegwaard niet de schuldenaar was. Dit geldt temeer nu Zegwaard zijn eerste rentefactuur van 6 januari 2012 weliswaar aan [A] heeft gericht, maar in de bijlage bij de factuur rept van de “Renteberekening lening Solidiam”.39
Het voorgaande betekent dat het oordeel van het hof in rov. 3.13., dat Solidiam niet als geldnemer moet worden aangemerkt, niet in stand kan blijven. Na vernietiging van het bestreden arrest zal het verwijzingshof opnieuw moeten beoordelen of Zegwaard de geldleningsovereenkomst (ook) met Solidiam is aangegaan.
Subonderdeel 1.3
Dit subonderdeel ziet op de stelling van Zegwaard dat hij [A] niet kende op het moment van het verstrekken van de lening. Volgens Zegwaard is het onjuist, althans onbegrijpelijk voor zover het hof heeft miskend dat deze stelling Zegwaard kan baten. Zegwaard klaagt daarnaast dat het onjuist is dat het hof door gebruik van de woorden “wist of had moeten weten” in het midden heeft gelaten of Zegwaard wist dat hij het geld leende ten behoeve van de aankoop door [A] . Ook kunnen de door het hof genoemde omstandigheden volgens Zegwaard niet ertoe leiden dat hij daadwerkelijk bekend was met [A] . Het oordeel van het hof is voorts onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat Zegwaard heeft gesteld dat hij bij de levering geen aandacht heeft besteed aan de identiteit van de meesters en de feitelijke uitvoering van de transactie aan zijn personeel heeft overgelaten. Met zijn oordeel dat Zegwaard wist of had moeten weten dat hij ten behoeve van de aankoop van het vastgoed door [A] tekende, miskent het hof voorts (opnieuw) het verschil tussen vastgoedverkrijging en geldlening.
Deze laatste klacht is een herhaling van de klacht uit subonderdeel 1.2 die, zoals ik in randnummers 3.6 e.v. hiervoor heb uiteengezet, slaagt.
De andere klachten van dit subonderdeel behoeven geen behandeling. Het hof heeft aan de hand van een onjuiste maatstaf beoordeeld wie als geldnemer moet worden aangemerkt (randnummers 3.6 e.v. hiervoor). Dit maakt dat alle overige klachten, die verschillende onderdelen van de motivering van het (onjuiste) oordeel van het hof bestrijden, onbehandeld kunnen blijven. Na vernietiging van het bestreden arrest zal het verwijzingshof opnieuw moeten beoordelen of Zegwaard (ook) met Solidiam een overeenkomst van geldlening heeft gesloten (randnummer 3.14 hiervoor). Ik acht het van belang dat het verwijzingshof bij die grotendeels feitelijke beoordeling alle stellingen die partijen in dit kader hebben ingenomen kan laten meewegen. Hiertoe behoren ook de stellingen die Zegwaard in dit subonderdeel aan de orde stelt, te weten dat hij [A] ten tijde van het verstrekken van de lening niet kende en hij niet wist dat hij het geld uitleende ten behoeve van de aankoop door [A] . Door de klachten in dit subonderdeel in dit cassatieberoep niet te behandelen, ligt de vraag of Solidiam (ook) als geldnemer moet worden aangemerkt na verwijzing (nog) geheel open en wordt het verwijzingshof vrij gelaten de kwestie in volle omvang opnieuw te onderzoeken en beoordelen.40
Onderdeel 2: Solidiam is geldnemer van het eerste leningdeel
Dit onderdeel bestaat uit vijf subonderdelen (subonderdelen 2.0 tot en met 2.4) en bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.14. dat uit de in het geding gebrachte bescheiden niet blijkt dat niet [A] , maar een andere partij, geldnemer is van het op 1 maart 2010 gestorte bedrag (het eerste leningdeel). Ik beoordeel de subonderdelen hierna grotendeels gezamenlijk.
Subonderdeel 2.0
Zegwaard klaagt dat hetgeen het hof in rov. 3.14. heeft overwogen en geoordeeld van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, mede gelet op de in subonderdeel 1.1 aangevoerde gronden (randnummers 3.3 e.v. hiervoor).
Deze voortbouwklacht slaagt.
Het hof heeft in rov. 3.14. het volgende overwogen en geoordeeld:
(i) uit de in het geding gebrachte bescheiden blijkt niet dat een andere partij (dan [A] ) geldnemer van het op 1 maart 2010 gestorte bedrag is – de betaling komt niet voor op de afrekeningsnota’s van de notaris aan [A] en Stichting Administratiekantoor Solidiam;
(iv) [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] zijn niet als meester aangewezen en geen partij bij het koopcontract, waardoor de omschrijving bij de betaling van € 408.153,42 op 2 juli 2010 van [A] aan Zegwaard (“RETOUR LENING [betrokkene 2] & [betrokkene 1]”, randnummer 1.12 hiervoor) niet toereikend is om (in plaats van [A] ) [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als geldnemer aan te merken; en
(v) het is ontoereikend om Solidiam als geldnemer te beschouwen op basis van de stellingen van Zegwaard dat hij met [betrokkene 2] over de lening heeft gesproken, hij [betrokkene 2] als bestuurder van Solidiam kende en Solidiam tegenover SBZ aansprakelijk bleef voor de nakoming van het koopcontract.
In deze overwegingen en oordelen neemt het hof als uitgangspunt dat [A] als geldnemer heeft te gelden (conform het oordeel in rov. 3.13.) en sluit het hof als het ware uit dat tóch een andere partij (Solidiam en/of [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in privé) als geldnemer moet worden aangemerkt. De overwegingen en oordelen bouwen derhalve voort op het oordeel van het hof in rov. 3.13. Aangezien dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en niet in stand kan blijven (randnummers 3.6 e.v. hiervoor), kunnen ook de daarop voortbouwende overwegingen en oordelen van het hof in rov. 3.14. niet in stand blijven.
Subonderdelen 2.1, 2.2, 2.3 en 2.4
Zegwaard betoogt in subonderdeel 2.1 dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de volgende essentiële stellingen van Zegwaard, op grond waarvan niet valt in te zien dat Zegwaard reeds in maart 2010 de wil zou hebben gehad om een geldsom aan [A] te lenen: (a) het was Zegwaard in maart 2010 niet bekend dat zijn overboeking zou worden gebruikt voor de waarborgsom voor het vastgoed in Barneveld, (b) het was Zegwaard en Solidiam in maart 2010 niet bekend of Solidiam een meester zou noemen voor verwerving van het vastgoed in Barneveld en (c) Zegwaard was in maart 2010 nog niet bekend met het bestaan van [A] .
Zegwaard klaagt in subonderdeel 2.2 dat het onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [A] als geldnemer moet worden aangemerkt, omdat de betaling door Zegwaard op 1 maart 2010 niet voorkomt op de afrekeningsnota’s van 1 maart 2010 van de notaris aan Stichting Administratiekantoor Solidiam en [A] . Dit geldt temeer in het licht van de volgende omstandigheden: (a) de omschrijving bij de aflossing op de lening door [A] was “RETOUR LENING [betrokkene 2] & [betrokkene 1]”, (b) Solidiam was tegenover SBZ aansprakelijk voor nakoming van het koopcontract en (c) Zegwaard kende [betrokkene 2] als bestuurder van Solidiam.
Zegwaard klaagt in subonderdeel 2.3 dat het onjuist, onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig is dat het hof heeft geoordeeld dat de overboeking door Zegwaard op 1 maart 2010 niet voorkomt op de afrekeningsnota’s van 1 maart 2010 van de notaris aan Stichting Administratiekantoor Solidiam en [A] . Volgens Zegwaard heeft het hof de volgende essentiële stellingen ten onrechte niet in zijn oordeel betrokken: (a) de notaris zou de waarborgsom op de afrekennota van [A] hebben gezet, indien destijds bekend was geweest dat [A] het vastgoed in Barneveld zou verwerven en (b) niet valt in te zien waarom het vastgoed in Barneveld op de afrekeningsnota van Stichting Administratiekantoor Solidiam voorkomt, als [A] toen al in beeld was.
Zegwaard betoogt in subonderdeel 2.4 dat het oordeel van het hof in rov. 3.13. en 3.14. onbegrijpelijk is, voor zover het hof heeft gemeend dat de overboeking door Zegwaard in maart 2010 niet voor de waarborgsom voor het vastgoed in Barneveld is geweest. Het hof heeft immers mede op die grond aangenomen dat [A] de geldnemer is van de overboeking door Zegwaard in oktober 2010 én maart 2010.
De klachten behoeven alle geen behandeling.
Zoals ik in randnummer 3.17 hiervoor heb toegelicht, zal het verwijzingshof na vernietiging van het bestreden arrest opnieuw moeten beoordelen of Zegwaard (ook) met Solidiam een overeenkomst van geldlening is aangegaan. Omdat deze beoordeling in grote mate een feitelijk karakter heeft, acht ik het van belang dat het verwijzingshof (als feitenrechter) alle stellingen kan laten meewegen die partijen in dit kader hebben ingenomen, waaronder de stellingen die Zegwaard in deze subonderdelen aan de orde stelt. Het onbehandeld laten van de klachten geeft het verwijzingshof de ruimte om in volle omvang te beoordelen of Zegwaard (ook) met Solidiam een overeenkomst van geldlening is aangegaan.
Onderdeel 3: overige klachten
Dit onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen. De subonderdelen 3.1, 3.3 en 3.4 kunnen echter – ook volgens Zegwaard41 – buiten beschouwing blijven. Subonderdelen 3.1 en 3.3 gaan immers ervan uit dat [A] in cassatie met succes zou opkomen tegen het oordeel van het hof dat zij geldnemer is. [A] heeft echter geen cassatieberoep ingesteld. Subonderdeel 3.4 gaat ervan uit dat het oordeel van het hof, dat sprake is van een lening, geen stand zou houden. Solidiam heeft dit oordeel in cassatie echter niet bestreden. Ik beoordeel hierna dus slechts nog het overgebleven subonderdeel 3.2.
Subonderdeel 3.2
Zegwaard bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.16., dat als volgt luidt:
“3.16. De grief van Zegwaard heeft succes voor zover er mee is betoogd dat Solidiam niet de geldnemer is en treft geen doel voor zover hij inhoudt dat de lening is verstrekt aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in privé. (…).”
Zegwaard klaagt dat het onbegrijpelijk is, voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat Zegwaard in hoger beroep heeft betoogd dat Solidiam niet jegens hem aansprakelijk is. Zegwaard heeft namelijk geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Solidiam (geldnemer is en) jegens hem aansprakelijk is.
De klacht slaagt.
Zegwaard is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank ‘slechts’ voor zover gewezen tussen Zegwaard als eiser en [betrokkene 1] , de erven [betrokkene 2] en [A] als gedaagden. [betrokkene 1] , de erven [betrokkene 2] en [A] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Solidiam is afzonderlijk in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank (randnummer 2.7 hiervoor).
In lijn met deze gang van zaken heeft het hof in rov. 3.1. van het bestreden arrest het volgende overwogen:
“3.1. De rechtbank heeft de vorderingen van Zegwaard uit hoofde van door hem verstrekte geldleningen jegens [betrokkene 1] , erven [betrokkene 2] en [A] afgewezen en jegens Solidiam toegewezen. Tegen deze beslissing, voor zover het de veroordeling van Solidiam betreft, en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Solidiam met zeven grieven op. Zegwaard heeft een grief aangevoerd tegen de beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering, voor zover zijn vorderingen jegens [betrokkene 1] , erven [betrokkene 2] en [A] zijn afgewezen. [betrokkene 1] , erven [betrokkene 2] en [A] hebben met betrekking tot de beslissing van de rechtbank vier grieven voorgesteld.”
Uit de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis van Zegwaard blijkt dat Zegwaard, zoals het hof in rov. 3.1. heeft overwogen, inderdaad één grief tegen het vonnis van de rechtbank heeft aangevoerd. Die grief luidt als volgt:
“79. Ten onrechte heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep in rov. 4.8 overwogen dat uit niets volgt dat [betrokkene 2] bevoegd was om [betrokkene 1] in privé te vertegenwoordigen of dat bij [betrokkene 1] de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid door toedoen van [betrokkene 1] is gewekt.”
Zegwaard is dus niet met een grief opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat Solidiam als geldnemer heeft te gelden. Dit blijkt ook uit de eiswijziging van Zegwaard in hoger beroep, die kort gezegd luidt dat Zegwaard primair en subsidiair een hoofdelijke veroordeling vordert van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [A] “naast Solidiam”.42
In het licht hiervan is het onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.16. heeft geoordeeld dat de grief van Zegwaard succes heeft “voor zover er mee is betoogd dat Solidiam niet de geldnemer is”.
Het slagen van deze klacht brengt tevens mee dat Solidiam ten onrechte betoogt dat Zegwaard geen belang bij zijn cassatieberoep zou hebben. Het betoog van Solidiam is erop gestoeld dat Zegwaard hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank had ingesteld, omdat de rechtbank Solidiam als geldnemer had aangemerkt. Die lijn doortrekkend, heeft Zegwaard geen belang bij dit cassatieberoep, dat immers erop is gericht om Solidiam (net als de rechtbank oordeelde) als geldnemer aan te merken.43 Uit het voorgaande blijkt echter dat Zegwaard in hoger beroep niet is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat Solidiam geldnemer is, waardoor de bodem wegvalt onder het betoog van Solidiam met betrekking tot het belang van Zegwaard. Wel kan aan Solidiam worden toegegeven dat Zegwaard bij het slagen van de klacht in dit subonderdeel slechts een procedureel belang heeft, in die zin dat het aantoont dat Zegwaard belang heeft bij zijn cassatieberoep, omdat hij in cassatie niet opkomt tegen een door het hof gegeven oordeel dat in lijn lag met zijn standpunten in hoger beroep. Materieel gezien heeft Zegwaard geen belang bij de klacht, omdat het hof aansluitend in rov. 3.16. (in cassatie onbestreden) heeft geoordeeld dat (ook) [betrokkene 1] , de erven [betrokkene 2] en [A] in incidenteel hoger beroep hebben betoogd dat niet Solidiam maar [A] geldnemer is en die grief in zoverre slaagt.
Slotsom van de beoordeling in het principale cassatieberoep
De slotsom van de beoordeling in het principale cassatieberoep luidt dat onderdelen 1 en 2 van het middel gedeeltelijk slagen en voor het overige onbehandeld kunnen blijven. Ook onderdeel 3 van het middel, voor zover niet buiten beschouwing gelaten, slaagt. Dit betekent dat het bestreden arrest moet worden vernietigd.
4Bespreking van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep
Solidiam heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten van het principale cassatieberoep van Zegwaard tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding geven. Aangezien die voorwaarde wat mij betreft is vervuld (randnummer 3.38 hiervoor), ga ik over tot beoordeling van het incidentele cassatieberoep.
Het cassatiemiddel van Solidiam bestaat uit één onderdeel, waarin zij betoogt dat het onjuist althans onbegrijpelijk is voor zover het hof (in rov. 3.19. of elders in het bestreden arrest) heeft geoordeeld dat de mogelijkheid wordt opengelaten dat Solidiam naast [A] jegens Zegwaard aansprakelijk is voor terugbetaling van de geldlening. De betreffende rov. 3.19. luidt als volgt:
“3.19. Er is volgens Zegwaard concernfinanciering, omdat de lening geacht moet worden te zijn verstrekt aan zowel Solidiam als [A] . Reeds omdat het hof van oordeel is dat Solidiam geen partij is bij de (overeenkomst van) geldlening, zoals hiervoor is overwogen, wordt deze stelling verworpen.”
Onderdeel 1
Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen, die ik achtereenvolgens beoordeel.
Subonderdeel 1.1
Solidiam klaagt dat het hof heeft miskend dat de mogelijkheid dat Solidiam naast [A] aansprakelijk zou zijn, onverenigbaar is met het oordeel van het hof in rov. 3.16., inhoudende dat de grief van Zegwaard (dat Solidiam niet de geldnemer is) slaagt, en het dictum van het bestreden arrest, waarin het hof het vonnis van de rechtbank heeft vernietigd, voor zover tussen Zegwaard en Solidiam gewezen. Solidiam betoogt dat er feitelijke en juridische grondslag ontbreekt voor het standpunt dat Solidiam naast [A] aansprakelijk zou kunnen zijn voor terugbetaling van de geldlening aan Zegwaard.
De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist derhalve feitelijke grondslag.
Het hof heeft in rov. 3.13. tot en met 3.16. geoordeeld dat [A] als geldnemer moet worden aangemerkt en niet [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en/of Solidiam. In lijn met dit oordeel heeft het hof in rov. 3.19. de stelling van Zegwaard verworpen, inhoudende dat sprake is van concernfinanciering omdat de lening aan zowel Solidiam als [A] is verstrekt. Naar het oordeel van het hof is dus géén sprake van concernfinanciering. Gelet hierop heeft het hof niet de mogelijkheid opengelaten dat Solidiam naast [A] jegens Zegwaard aansprakelijk is.
Het oordeel van het hof, dat Solidiam niet als geldnemer kan worden aangemerkt, kan echter in cassatie geen stand houden (randnummers 3.6 e.v. hiervoor). Het op dat oordeel voortbouwende oordeel van het hof, dat geen sprake is van concernfinanciering, kan derhalve evenmin in stand blijven.44 Het is dan ook niet op voorhand uit te sluiten dat het verwijzingshof na vernietiging van het bestreden arrest zal oordelen dat Zegwaard de lening wél aan Solidiam en [A] heeft verstrekt en dus wél sprake is van concernfinanciering.
Voor zover Solidiam betoogt dat zij na vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing niet ook tot betaling van € 2.761.010,72 aan Zegwaard kan worden veroordeeld, omdat [A] niet van het bestreden arrest in cassatie is gekomen en dus definitief is gehouden dat bedrag aan Zegwaard te betalen (randnummer 2.12 hiervoor), faalt de klacht.
In dit kader geldt dat het de keuze van [A] is geweest (destijds nog niet gefailleerd) om niet in cassatie te komen van het bestreden arrest,45 waardoor het vonnis waarin [A] is veroordeeld om € 2.761.010,72 aan Zegwaard te betalen in kracht van gewijsde is gegaan.46 Deze keuze – waar Zegwaard en Solidiam buiten staan – heeft (vanzelfsprekend) niet tot gevolg dat Solidiam niet meer tot betaling van dat bedrag aan Zegwaard kan worden veroordeeld, mocht na vernietiging van het bestreden arrest blijken dat het hof de vordering van Zegwaard jegens Solidiam ten onrechte heeft afgewezen. Dit wordt niet anders nu mogelijk slecht met elkaar verenigbare of tegenstrijdige rechterlijke beslissingen zullen worden genomen, bijvoorbeeld indien het verwijzingshof oordeelt dat Solidiam als geldnemer heeft te gelden, terwijl het hof in het bestreden arrest juist heeft geoordeeld dat (slechts) [A] als geldnemer heeft te gelden. Dergelijke tegenstrijdigheden mogen op het eerst oog misschien vreemd aandoen, maar horen bij ons procesrechtelijke systeem.47
Bovendien zou het door Solidiam voorgestane systeem tot gevolg hebben dat Solidiam ‘buut vrij’ zou zijn, door de procesrechtelijke keuze van een ander ( [A] ) om geen cassatie in te stellen. Een dergelijke systematiek is willekeurig en kan misbruik in de hand werken, waar (schuld)eisers zoals Zegwaard de dupe van kunnen worden. Dit geldt temeer in gevallen als het onderhavige, waarin partijen (Solidiam en [A] ) aan elkaar waren/zijn gelieerd48 en zij het dus onderling ertoe kunnen proberen te leiden dat de veroordeling terechtkomt bij de partij die geen/minder verhaal biedt ( [A] ), zodat de andere partij (Solidiam) de dans ontspringt.
De (niet onderbouwde) stelling van Solidiam dat sprake is van niet voor afzonderlijke berechting vatbare rechtsvorderingen49 – en dus van een processueel ondeelbare rechtsverhouding – is onjuist. Er is pas sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding indien het rechtens noodzakelijk is om een beslissing te nemen die ten aanzien van alle betrokkenen hetzelfde luidt.50 Daarvan is hier geen sprake: Zegwaard had zonder problemen in twee afzonderlijke procedures rechtsvorderingen tegen (onder meer) Solidiam en [A] kunnen instellen, net zo goed als hij ervoor had kunnen kiezen om slechts Solidiam of slechts [A] in rechte te betrekken. Dat het wenselijk en praktischer is om de rechtsvorderingen in één procedure samen te voegen (zoals Zegwaard ook heeft gedaan) en dergelijke samenvoeging (subjectieve cumulatie) het risico op tegenstrijdige uitspraken verkleint, is onvoldoende om van een processueel ondeelbare rechtsverhouding te spreken.51 De omstandigheid dat Zegwaard en Solidiam wel (voorwaardelijk) cassatieberoep hebben ingesteld en [A] niet, maakt dit niet anders.52
Subonderdeel 1.2
Solidiam betoogt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat Zegwaard in feitelijke instanties steeds ervan is uitgegaan dat hij het geld niet aan Solidiam of [A] heeft uitgeleend, maar aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in privé. Volgens Solidiam heeft Zegwaard niet gesteld dat [betrokkene 2] namens [A] en Solidiam (tezamen) om de geldlening heeft verzocht.
De klacht faalt.
Zegwaard heeft in feitelijke instanties diverse stellingen ingenomen, waaronder de stelling dat Zegwaard de lening heeft verstrekt aan [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [A] en Solidiam53 en dat sprake is van een concernfinanciering.54 Het is (in het geheel) niet onbegrijpelijk dat het hof deze stellingen aldus heeft opgevat dat volgens Zegwaard sprake is van concernfinanciering, omdat de lening geacht moet worden te zijn verstrekt aan zowel Solidiam als [A] .
Solidiam klaagt voorts dat niet valt in te zien hoe Solidiam alsnog aansprakelijk zou kunnen zijn voor de betaling van de geldlening aan Zegwaard, omdat (a) Solidiam [A] als meester heeft aangewezen en de panden in Vlaardingen en Barneveld aan [A] zijn geleverd, (b) de geleende bedragen zijn aangewend voor de verwerving van het vastgoed in Barneveld door [A] , (c) de geldlening in de boekhouding van [A] is geboekt, (d) Zegwaard zijn rentefacturen aan [A] heeft gezonden, (e) [A] op de geldlening heeft afgelost en rente heeft betaald, (f) vaststaat dat [A] als geldnemer tot betaling aan Zegwaard is gehouden, (g) de grief van Zegwaard slaagt dat Solidiam niet de geldnemer is en (h) [betrokkene 2] en [betrokkene 1] in privé op geen enkele grondslag jegens Zegwaard aansprakelijk zijn.
Het door Solidiam onder (g) genoemde oordeel van het hof houdt in cassatie geen stand (randnummers 3.30 e.v. hiervoor), dus daaraan kan worden voorbijgegaan.
Voor het overige behoeft deze klacht geen behandeling.
Zoals toegelicht in randnummers 3.6 e.v. hiervoor, heeft het hof aan de hand van een onjuiste maatstaf beoordeeld wie als geldnemer heeft te gelden. Het verwijzingshof zal na vernietiging van het bestreden arrest opnieuw moeten beoordelen of Zegwaard (ook) met Solidiam een overeenkomst van geldlening is aangegaan. Bij die (in grote mate feitelijke) beoordeling acht ik het van belang dat het verwijzingshof alle door partijen ingenomen stellingen kan laten meewegen, waaronder de stellingen die Solidiam in dit subonderdeel aan de orde stelt. Het onbehandeld laten van de klacht biedt het verwijzingshof deze beoordelingsruimte (randnummer 3.17 hiervoor).
Slotsom van de beoordeling in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep
De slotsom van de beoordeling in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep luidt dat het incidentele cassatieberoep wordt verworpen.
5Conclusie
De conclusie in het principale cassatieberoep strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De conclusie in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De feitenweergave is ontleend aan de in cassatie niet bestreden rov. 2.1.-2.21. van het bestreden arrest, hof Amsterdam 11 februari 2020, zaaknummers 200.241.862/01 en 200.242.050/01 (niet gepubliceerd). Omdat in cassatie vaststaat dat het geld dat Zegwaard heeft verstrekt als een lening kwalificeert en Zegwaard in privé als geldgever heeft te gelden, laat ik de feiten die op deze oordelen zien in deze conclusie buiten beschouwing. Ik geef slechts de feiten weer die relevant zijn voor de in cassatie centraal gestelde vraag wie de geldnemer(s) is/zijn.
Productie 1 bij de conclusie van antwoord.
Productie 2 bij de conclusie van antwoord.
P. 4 van het koopcontract (productie 2 bij de conclusie van antwoord).
Productie 3 bij de dagvaarding.
Productie 26 bij de memorie van grieven van Solidiam.
Producties 3 en 4 bij de conclusie van antwoord.
Productie 5 bij de conclusie van antwoord.
Productie 4 bij de dagvaarding.
Productie 24 bij de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis van Zegwaard.
Productie 7 bij de conclusie van antwoord.
Productie 6 bij de dagvaarding.
Productie 7 bij de dagvaarding.
Productie 8 bij de dagvaarding.
Productie 10 bij de dagvaarding.
Productie 11 bij de dagvaarding en productie 14 bij de conclusie van antwoord.
Producties 15 tot en met 21 bij de conclusie van antwoord.
Productie 13 bij de dagvaarding.
Productie 16 bij de dagvaarding.
Productie 17 bij de dagvaarding.
Rb. Amsterdam 21 maart 2018, zaak-/rolnummer C/13/633973 / HA ZA 17-801 (niet gepubliceerd).
Hof Amsterdam 5 februari 2019, zaaknummer 200.241.862/01 (niet gepubliceerd).
Hof Amsterdam 11 februari 2020, zaaknummers 200.241.862/01 en 200.242.050/01 (niet gepubliceerd).
Productie 26 bij de memorie van grieven van Solidiam (voetnoot toegevoegd door mij, A-G).
Productie 27 bij de memorie van grieven van Solidiam (voetnoot toegevoegd door mij, A-G).
Randnummer 1.6. van de schriftelijke toelichting van Zegwaard.
Het Centraal Insolventieregister op rechtspraak.nl is beschikbaar via Details insolventie - Centraal Insolventieregister (rechtspraak.nl).
Het verslag is, eveneens in het Centraal Insolventieregister op rechtspraak.nl, online beschikbaar via Rapport (rechtspraak.nl).
Randnummers 11. en 12. van de schriftelijke toelichting van Solidiam en randnummers 4. en 9. van haar schriftelijke dupliek.
Net als partijen in hun cassatiestukken ga ik er, voor zover van belang, in deze conclusie van uit dat sprake is van één lening, die uit twee delen bestaat. De rechtbank en het hof spreken in hun uitspraken afwisselend van ‘lening’ en ‘leningen’.
Zie rov. 3.10. van het bestreden arrest, in cassatie onbestreden, in samenhang gelezen met rov. 4.4. en 4.7. van het vonnis van 21 maart 2018 van de rechtbank. Zie tevens de inleiding van de procesinleiding, onder E. en G., randnummer 1.2. van de schriftelijke toelichting van Zegwaard en randnummer 6. van de schriftelijke toelichting van Solidiam, waar beide partijen het hebben over (telefonische) contacten tussen [betrokkene 2] en Zegwaard.
Zie onder meer HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2217, RvdW 2018/1316, JOR 2019/96 m.nt. J.W.A. Biemans, Ondernemingsrecht 2019/40 m.nt. K.A.M. van Vught en Ars Aequi 2019, p. 303-307 m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Unisphere Holdings N.V.), rov. 3.3.4, waarin Uw Raad verwijst naar HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877, NJ 1977/521 m.nt. G.J. Scholten (Kribbebijter) en HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3460, NJ 2016/90 m.nt. H.J. Snijders en JOR 2015/26 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Snippers q.q./Rabobank), rov. 3.4.3.
HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9284, NJ 2010/664 m.nt. Jac. Hijma en JOR 2009/246 m.nt. J.J. Dammingh ([…] /Makelaardij Sneek), rov. 3.3.1.
Zie in deze zin HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034, NJ 2020/43, JAR 2020/52 m.nt. E. Verhulp en JIN 2020/9 m.nt. S.J.M. Bouman, waarin Uw Raad in rov. 3.1.2 heeft overwogen dat niet is uitgesloten dat op enig moment na het sluiten van de overeenkomst een ander dan een van de oorspronkelijke contractspartijen in plaats van die oorspronkelijke contractspartij dient te worden aangemerkt als contractspartij. Zie voorts de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2018:1111) voor HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2217, RvdW 2018/1316, JOR 2019/96 m.nt. J.W.A. Biemans, Ondernemingsrecht 2019/40 m.nt. K.A.M. van Vught en Ars Aequi 2019, p. 303-307 m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Unisphere Holdings N.V.), randnummer 2.6.
Zie in dit kader ook HR 13 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9945, NJ 2008/336 ([…] / […]), rov. 3.4.2, waarin Uw Raad heeft overwogen dat van een geldlening met name ook sprake kan zijn in het geval dat de uitlener een geldsom aan een derde heeft betaald met het oog op het leveren van goederen of diensten door deze aan de lener, op basis van een met de lener gemaakte afspraak dat die dit bedrag zal terugbetalen (kort gezegd: in het geval van voorschieten van een geldsom door betaling daarvan aan een schuldeiser van de lener). Zie ook reeds H.J. Pabbruwe, Verbruikleen, Alphen aan den Rijn: H.D. Tjeenk Willink 1979, p. 29, die schrijft: “Overigens geschiedt bij de geldlening de ‘afgifte’ niet steeds aan de lener; zoals wij met betrekking tot de bestemming reeds zagen kan de geldsom zeer wel in handen komen van een derde, omtrent wie partijen zijn overeengekomen, en toch geacht worden door de lener van de uitlener te zijn geleend.”
Zie onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-I. De verbintenis in het algemeen, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nrs. 199 en 200, F.H.J. Mijnssen, Verbintenissen tot betaling van een geldsom, Mon. BW B39, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 9.1, GS Verbintenissenrecht, art. 6:30 BW (actueel tot en met 12 juni 2020), aant. 1-4 (R.J.Q. Klomp) en R.W.E. van Leuken, M.M.C. van de Moosdijk & V. Tweehuysen, Hartkamps Compendium van het vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 346.
Zie de inleiding, onder F., van de procesinleiding. Solidiam heeft niet betwist dat het initiatief bij [A] lag, zo blijkt uit randnummer 32. van haar schriftelijke toelichting.
Zie de inleiding, onder H., van de procesinleiding. Solidiam heeft niet betwist dat [A] deze betaling uit eigen beweging heeft verricht, zo blijkt uit randnummer 32. van haar schriftelijke toelichting.
Productie 7 bij de dagvaarding.
Zie in dit verband onder meer W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2018, p. 132 en 133, die het volgende uiteenzet: “Wordt een arrest vernietigd op een klacht dat de beslissing van de rechter getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan kunnen alle overige klachten die betrekking hebben op die beslissing, bijvoorbeeld motiveringsklachten tegen de verschillende onderdelen van de motivering van die beslissing, onbehandeld blijven omdat de rechter naar wie wordt verwezen het desbetreffende geschilpunt geheel opnieuw zal moeten beoordelen en de enkele omstandigheid dat alle onderdelen van de motivering van de vernietigde beslissing met klachten zijn aangevallen, meebrengt dat het punt waarop de gecasseerde beslissing betrekking had, voor de rechter naar wie wordt verwezen geheel open ligt. (…) Soms is het wijs beleid van de Hoge Raad om met name erg feitelijke kwesties die via motiveringsklachten aan de orde zijn gesteld open te laten en de klachten onbehandeld te laten, opdat de rechter na verwijzing die als feitenrechter daartoe bij uitstek is geëquipeerd, niet voor de voeten wordt gelopen en vrij wordt gelaten de kwestie opnieuw te onderzoeken.” Asser verwijst in dit kader onder meer naar HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8463, NJ 2004/2 m.nt. W.D.H. Asser en JBPr 2003/6 m.nt. A. Knigge (ANP/Spruijt), rov. 3.3. Zie ook N.T. Dempsey & A.E.H. van der Voort Maarschalk, ‘De procedure na vernietiging en verwijzing’, in B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 392 en Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen, Deel 7. Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 331.
Randnummers 3.1. en 3.4. van de schriftelijke toelichting van Zegwaard.
Randnummers 75.-78. en het petitum van de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis van Zegwaard.
Randnummers 10. tot en met 12. van de schriftelijke toelichting van Solidiam.
Zie in dit verband W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2018, p. 133, die verwijst naar HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8463, NJ 2004/2 m.nt. W.D.H. Asser en JBPr 2003/6 m.nt. A. Knigge (ANP/Spruijt), rov. 3.3.
Het is dan ook misplaatst dat Solidiam Zegwaard verwijt “welbewust [te] willen aansturen op onderling tegenstrijdige uitspraken” (randnummer 4. van de schriftelijke dupliek). Zegwaard kan er immers niets aan doen dat [A] niet van het bestreden arrest in cassatie is gekomen en het spreekt voor zich dat Zegwaard in cassatie niet opkomt tegen de voor hem gunstige uitspraak dat [A] is gehouden om € 2.761.010,72 aan Zegwaard te betalen.
Zie onder meer Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Deel 2. Eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 115 en GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236 Rv (actueel tot en met 16 juni 2019), aant. 3 (P. de Bruin).
Zie in dit kader ook A.C. van Schaick, ‘Tegenstrijdige beslissingen’, NTBR 2013/1, p. 1 en 2.
Solidiam en [A] hadden beide [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als aandeelhouders, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren bestuurders van Solidiam en Solidiam was op haar beurt bestuurder van [A] , randnummer 1.5 hiervoor.
Randnummer 2. van de schriftelijke dupliek.
HR 21 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2904, NJ 2000/291 m.nt. J.B.M. Vranken ([…] / […]), rov. 3.4.
Zie ook Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Deel 2. Eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 35.
HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU5661, NJ 2006/444 m.nt. J.B.M. Vranken, JA 2006/35 m.nt. A.L.M. Keirse, Ars Aequi 2006, p. 899-906 m.nt. T. Hartlief en AV&S 2006/19 m.nt. J.H.J. Teunissen en R.L.S.M. Pessers ([…] / […]), rov. 4.1.
Zie onder meer randnummer 8. van de incidentele vordering tot voeging ex 220 Rv tevens memorie van antwoord van Zegwaard, waarin Zegwaard de kern van de zaak als volgt samenvat: “In de kern komt de zaak er op neer dat Zegwaard een tweetal leningen heeft verstrekt aan de gedaagden in eerste aanleg, [betrokkene 1] , [betrokkene 2] (thans de erven [betrokkene 2] ), [A] en Solidiam (…). Zegwaard vordert in hoger beroep primair hoofdelijke veroordeling van [betrokkene 1] , de erven [betrokkene 2] en [A] naast Solidiam.”
Zie onder meer randnummer 56. van de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis van Zegwaard.